Sentencia Civil Nº 42/2015, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 217/2014 de 03 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil 217/14

Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Albacete, Divorcio 12/14

APELANTE: Valentín

Procurador: Teresa Fajardo de Tena

APELADO: María Virtudes

Procurador: Justa Mª Victoria Elbal Muñoz

MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A NUM. 42

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos.Sres.

Presidente

D. César Monsalve Argandoña

Magistrados

D. José García Bleda

D. Manuel Mateos Rodríguez

En Albacete a tres de marzo de dos mil quince.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 12/14 de juicio de Divorcio seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete y promovidos por María Virtudes contra Valentín , con intervención del Ministerio Fiscal; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 2 de mayo de 2.014 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandado. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 23 de febrero de 2.015.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por el procurador D/ña. D/ña. Justa Mª Elbal Muñoz en nombre y representación de D/ña. María Virtudes frente a D/ña Valentín , declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído el dí18 de agosto de 1985 , inscrito en el Registro Civil de Alcadozo (Albacete) con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando las siguientes medidas: 1º. Se atribuye la guarda y custodia del hijo Belarmino a la madre, con ejercicio compartido de la patria potestad.- 2º. Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en Alcadozo (Albacete), AVENIDA000 nº NUM000 , mobiliario y ajuar al hijo y a la madre.- 3º. No se fija régimen de visitas del hijo con el padre, por lo que podrán relacionarse cuando libremente lo convengan.- 4º D, Valentín abonará en concepto de pensión alimenticia para el hijo la cantidad de 100 euros mensuales. Dicha cantidad se hará efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.- Los gastos médico- sanitarios, no cubiertos por los sistemas públicos o por seguros privados, se sufragarán por mitad entre ambos progenitores, siendo necesario el acuerdo previo para cualquier gasto de tal naturaleza, salvo que fueran necesarios o de urgente necesidad, y previa justificación documental para su abono.- Los gastos de índole educativo tales como matrículas, libros de texto, no cubiertos por la gratuidad en la enseñanza se sufragarán por mitad, previa justificación documental.- Los derivados de actividades lúdicas (excursiones, actividades extraescolares, clases de refuerzo) se sufragarán por mitad, previo acuerdo en la adopción del gasto y justificación documental.- 5º. Ambas partes afrontarán al 50% las cuotas de los prestamos hipotecarios que gravan la vivienda familiar , seguros , IBI y cuotas o derramas extraordinarias para el mantenimiento del inmueble, siendo de cargo de quien tenga atribuido el uso los gastos que deriven de los suministros y servicios , así como las cuotas ordinarias de la comunidad.- 6º. No procede fijar pensión compensatoria.- No se hace pronunciamiento de condena en costas.- Contra la presente resolución cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS a partir del siguiente al de su notificación, siendo necesario para su admisión, la previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre , de modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- Firme que sea esta resolución, comuníquese al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio, expidiéndose el oportuno despacho para la anotación marginal y líbrense los testimonios oportunos. -Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo.'

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandado, representado por medio de la Procuradora Dª. Teresa Fajardo de Tena, bajo la dirección de la Letrado Dª. Sonia Almendariz Flores, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazada la parte demandante, por la misma, representada por la Procuradora Dª. Justa Mª Victoria Elbal Muñoz, bajo la dirección del Letrado D. Juan Carlos Guerra Martínez, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, interviniendo el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo las mencionadas Procuradoras en las representaciones indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Mateos Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone, en nombre del demandado, Valentín , recurso de apelación contra la sentencia de la Juez de Primera Instancia nº 6 de Albacete de 2 de mayo de 2014 , que decretó la disolución, por divorcio, de su matrimonio con María Virtudes .

Es objeto del recurso la decisión da la Sra. Juez de atribuir a la demandante el uso de la vivienda familiar, sita en la localidad de Alcadozo, decisión vinculada, de un lado, a la circunstancia de que se le ha atribuido a dicha Sra. la guarda y custodia del hijo menor de edad de los litigantes, y de otro, al entendimiento de que la misma ocupa efectivamente ese domicilio.

SEGUNDO.-El hijo pequeño de los interesados, Belarmino , nació el día NUM001 de 1996, por lo que, aunque era menor de edad cuando se dictó la sentencia recurrida, ya no lo es actualmente, por lo que cabe plantearse si procede en este caso la aplicación de lo dispuesto en el art. 96 del Código Civil .

Dicho precepto establece que en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. No establece expresamente, como se ve, la necesidad de que los hijos a los que alude sean menores de edad, por lo que cabe entender que se refiere también a los mayores a los que se alude en el art. 93 al regular el pago de alimentos. De hecho, en la práctica muchos Tribunales suelen mantener tanto la atribución del uso del domicilio familiar como la pensión de alimentos tras la mayoría de edad hasta la independencia económica de los hijos, extendiendo así el régimen expresamente establecido legalmente para las pensiones a la atribución del uso del domicilio.

El Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), en Sentencia núm. 624/2011 de 5 septiembre (RJ 20115677), resolvió un recurso de casación en interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales en cuanto a la interpretación del artículo 96 CC , al existir doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre la atribución del uso de la vivienda a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, sin distinguir según se trate de hijos menores o mayores de edad (había sentencias que interpretaban el artículo 96 CC en el sentido de entenderlo aplicable también cuando los hijos son mayores de edad que dependen económicamente, AP de Jaén, Sección 2ª, de 25 de enero de 2007; de Asturias, Sección 6ª, de 26 de julio de 2007; y de Las Palmas, Sección 3ª, de 13 de febrero de 2007, mientras que otras, como las de Vizcaya, Sección 4ª, de 13 de abril de 2005; de Cádiz, Sección 5ª, de 19 de diciembre de 2006; de Navarra, Sección 2ª, de 1 de septiembre de 2001; y de Cantabria, Sección 1ª, de 24 de abril de 2000; mantienen que, si los hijos son mayores de edad, ha de tenerse en cuenta en la atribución del uso del domicilio el interés más necesitado de protección). Y lo resolvió en sentido favorable a la segunda de las posturas, diciendo:

'El artículo 39.3 CE impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

En relación directa con dicho precepto, y como concreción del principio favor filii [a favor del hijo] o favor minoris [a favor del menor], el párrafo 1º del artículo 96 CC atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden. La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar.

Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección»'.

En el caso de autos, ha de prescindirse del dato de que el hijo de los litigantes, Belarmino , mostró durante la exploración su deseo de permanecer en la situación en la que se encontraba, viviendo junto con su madre en el domicilio de Alcadozo, aunque entre semana, debido a los estudios que lleva a cabo en Albacete, permanece en casa de su hermana Adriana en esta ciudad. La decisión sobre la atribución del uso del domicilio conyugal ha de adoptarse determinando cuál es el interés más necesitado de protección, en atención exclusivamente a la situación de uno y otro cónyuge.

TERCERO.-Para esclarecer la cuestión que se acaba de enunciar, se debe tener en cuenta que, aunque la situación económica de los litigantes es bastante similar, pues ambos cobran 426 € mensuales, el demandado de la Ayuda Familiar y la demandante de la Renta Activa de Inserción (80% del IPREM), no puede desconocerse que el primero sí cuenta con una profesión u oficio, la albañilería, que eventualmente, no en este momento, desde luego, puede servirle para ganarse la vida adecuadamente, no ocurre lo mismo con la demandante, cuya trayectoria laboral se ha movido entre el empleo social y las labores de limpieza.

Es cierto que la demandante tiene el proyecto de trabajar en el supermercado que su nueva pareja tiene pensado abrir en la localidad de Hellín, pero ello no deja de ser un proyecto que, hoy por hoy, aun no consta que se haya materializado.

Por otra parte, el demandado ha podido solucionar su problema de habitación alojándose en casa de sus padres, cosa que no consta que pueda hacer la demandante, que precisamente tiene a su madre viviendo con ella.

CUARTO.-Otra cuestión que debe analizarse, según lo expuesto, es si realmente la demandante hace uso del indicado domicilio o en realidad la atribución de su uso sirve para solventar las necesidades de otras personas: en la casa vivían durante el matrimonio y siguen haciéndolo actualmente, además del mencionado Belarmino , su abuela materna y su hermana Elvira , así como el compañero de ésta y el hijo de ambos.

Y aunque algunos vecinos ( Jose Manuel y Margarita ) declararon en el Juicio que María Virtudes ya no vive en la casa familiar, y que lo hace en la aldea de El Cuco, en compañía de su nuevo compañero sentimental, llamado Abilio , lo cierto es que las hijas de los litigantes han negado que ello sea así. Es más, Adriana negó incluso que la relación de su madre con Abilio existiera, a pesar de que la propia demandante reconoció lo contrario. Es posible que unas y otras manifestaciones reflejen facetas o momentos distintos de una misma realidad: que los vecinos han podido afirmar que María Virtudes vive en El Cuco porque, como dijo Belarmino en la exploración, pasa algunas noches allí, aunque, como dijeron las hijas, vive en Alcadozo en la vivienda familiar. Ello encaja, además, con lo dicho por la propia María Virtudes en el juicio: 'que Abilio es su amigo y se acuesta con él cuando quiere'.

QUINTO.-Atendiendo a todo ello resulta procedente la confirmación de la decisión cuestionada, si bien limitando en el tiempo a un año la atribución a la demandante del uso del domicilio conyugal, pues realmente la diferencia entre la situación de uno y otro ex cónyuge es mínima, y ambos están casi igualmente necesitados de protección. Ello, naturalmente, sin perjuicio de que si finalmente la demandante consigue un empleo en el supermercado de Abilio se inste la modificación de medidas.

SEXTO.-Dada la naturaleza de las cuestiones debatidas en esta apelación, discutibles u opinables jurídicamente, o dudosas empleando la terminología del art. 394 de la LEC , procede no hacer pronunciamiento condenatorio en costas.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación de Valentín contra la sentencia dictada en fecha 2 de mayo de 2.014 en los autos de Divorcio 12/14 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 6 de Albacete , confirmamos la referida resolución, con la matización de que la atribución del uso de la vivienda familiar a la demandante tendrá una duración de un año, sin hacer pronunciamiento condenatorio sobre las costas de la apelación.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Albacete, a tres de marzo de dos mil quince.