Sentencia Civil Nº 42/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 18/2015 de 25 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 18/2015.-

Juzgado de Primera Instancia nº Diez de Alicante.

Procedimiento Juicio Verbal nº 858/2013.-

S E N T E N C I A Nº 42/2015

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a veinticinco de febrero del año dos mil quince.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 18/15 los autos de Juicio Verbal nº 858/13 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Diez de la Ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante DON Jose Enrique y DOÑA Ascension que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el Procurador/ra Don/ña Pilar Fuentes Tomás y defendido/a por el Letrado/da Don/ña María Dolores Belmonte Gómez, y la interviniente demandante DOÑA Flor representado/a por el Procurador/ra Don/ña Pilar Fuentes Tomás y defendido/a por el Letrado/da Don/ña María Dolores Belmonte Gómez, siendo apelada la DIRECCIÓN TERRITORIAL DE LA CONSELLERÍA DE BIENESTAR SOCIAL DE LA GENERALITAT VALENCIANA EN ALICANTE representada y defendida por el/la Letrado Don/Doña Mercedes Sánchez Navarro; y habiendo intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº Diez de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio Verbal nº 858/13 en fecha 20 de febrero de 2014 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.-Que desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Don Jose Enrique y Doña Ascension contra las resoluciones administrativas de 7 y 12 de junio de 2013 dictadas por la Dirección Territorial de Alicante de la Consellería de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana, ratificando íntegramente su contenido, el desamparo declarado y consecuencias. Se deja sin efecto inmediatamente el régimen de visitas y relaciones de ningún tipo entre los progenitores y la menor fijado por resoluciones de la Conselleria de Bienestar Social de 11-7-13 y 15-1-14, no habiendo lugar a comunicación de ningún tipo entre los padres y menor, ni con la familia extensa. Se deja sin efecto inmediatamente el acogimiento familiar acordado por resolución de 30 de octubre de 2013 con familia extensa de la menor, debiendo ser reintegrada ésta a centro de recepción de menores o familia educadora que por parte de Conselleria de Bienestar Social se estime adecuada en interés de la misma, sin hacer pronunciamiento alguno en materia de costas'.

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada y al Ministerio Fiscal por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 18/15.

Tercero.-En la tramitación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 24 de febrero de 2015 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.-Esta Sala ha tenido ocasión de manifestar con reiteración en sus sentencias de 5 y 12 de mayo de 2003 , 3 de mayo de 2004 , 4 de julio de 2005 , 8 de febrero de 2006 , 17 de mayo de 2007 , 29 de enero de 2008 , 8 de enero de 2009 , 15 de mayo de 2010 , 28 de marzo de 2011 , 8 de febrero de 2012 , 1 de marzo de 2012 , entre otras, que si la Administración Pública está bajo la esfera del Derecho Administrativo en lo que se refiere a organización de medios para atender a las necesidades del menor, no puede olvidarse que cuando inicia actividades de investigación y tratamiento de supuestos de desamparo con significación jurídica, se encuentra sometida al Derecho Civil sin ostentar una posición de preeminencia ni facultades exorbitantes, sin prejuicio, desde luego, de las importantes potestades 'tuitivas' que se atribuyen a la Administración y las especiales modalidades al ser desempañadas por sujetos públicos, pero sin olvidar que las instituciones asistenciales (tutela automática, guarda, etc...) están dentro del campo del Derecho Privado, de forma que la frecuente intervención administrativa en la materia no hace decaer su carácter eminentemente civilístico, siendo así la tutela pública una función social de Derecho Privado orientado a satisfacer necesidades familiares. Por ello las resoluciones y procedimientos previos de la Administración estarán sometidos al Derecho Administrativo, pero el producto de esa actividad lo están al Derecho Civil con plena sumisión a las normas del Código Civil y de Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyos preceptos no pueden modificar, y a los que las Comunidades Autónomas se tienen que supeditar, con frecuentes remisiones a su articulado, sirviendo de complemento o especificación de sus preceptos.

El concepto de desamparo es indeterminado porque el menor cae en él a consecuencia de una situación fáctica, y que lo importante es que el menor se encuentre privado de la necesaria asistencia moral o material. Y esta tutela por ministerio de la Ley lleva consigo la figura del acogimiento, que puede ser familiar o residencial, el primero por la persona o personas que determine la entidad pública, y el segundo por el Director del Centro donde sea acogido el menor. Pero la declaración de la situación de desamparo, con la consiguiente constitución de la tutela 'ex lege' y la adopción de las medidas de protección necesarias para la guarda del menor precisa de una 'resolución administrativa', recaída en un procedimiento de esta clase en el curso del cuál, y comprobado el desamparo, la entidad pública competente emitirá el correspondiente acto administrativo. Tal procedimiento habrá de acomodarse a las disposiciones dictadas en la materia por las distintas Comunidades Autónomas o, de no existir normativa, a las reglas generales del procedimiento administrativo.

La resolución administrativa por la que la entidad pública asume la tutela conlleva, según hemos visto, la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria, lo que opera desde el mismo instante en que la Administración asume los contenidos propios de tales potestades, puesto que, por tratarse de un acto administrativo, el mismo está revestido de la presunción de legalidad con la consiguiente ejecutividad. Incumbe, por tanto, a los afectados por la resolución de la entidad pública, la carga de impugnarla a posteriori ante la jurisdicción civil, sin que ello obste, desde luego, a la ejecutividad del acto, venciendo incluso la resistencia que pudieran oponer los padres o guardadores en orden a obstaculizar la medida de protección acordada e, interviniendo de inmediato si hubiere peligro para la vida e integridad del menor o se vulneraran gravemente sus derechos y solicitando, en su caso, de la autoridad judicial, la adopción de las medidas precisas para hacer efectiva la decisión administrativa.

La vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 dedica un procedimiento especial para esa impugnación, que es el previsto en el artículo 780 , con la denominación de 'oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores', redactado conforme a la Ley de Adopción Internacional 54/2007, de 28 de diciembre, y la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, con el siguiente contenido: 1. No será necesaria la reclamación previa en vía administrativa para formular oposición, ante los Tribunales civiles, a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores. La oposición a la resolución administrativa por la que se declare el desamparo de un menor podrá formularse en el plazo de tres meses desde su notificación, y en el plazo de dos meses la oposición a las restantes resoluciones administrativas que se dicten en materia de protección de menores. 2. Quien pretenda oponerse a una resolución administrativa en materia de protección de menores presentará un escrito inicial en el que sucintamente expresará su pretensión y la resolución a que se opone. 3. El Secretario judicial reclamará a la entidad administrativa un testimonio completo del expediente, que deberá ser aportado en el plazo de veinte días. 4. Recibido el testimonio del expediente administrativo, el Secretario judicial emplazará al actor por veinte días para que presente la demanda, que se tramitará con arreglo a lo previsto en el artículo 753.

Segundo.-Dicho lo anterior, se observa en el presente procedimiento una doble particularidad: Una lo es que por la representación procesal de Don Jose Enrique y Doña Ascension se formuló demanda de oposición que se concreta frente a las resoluciones administrativas de fechas 7 de junio y 12 de junio, ambas de 2013; por la primera, la Dirección Territorial de la Consellería de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana procede a la declaración de desamparo urgente y acogimiento residencial de la menor María Teresa , nacida en NUM000 de 2011, mientras que por la segunda, dictada cinco días después, se acuerda el acogimiento familiar simple con familia seleccionada. Teniendo presente que en fecha posterior, 30 de octubre de 2013, cambió el acogimiento familiar en persona de familia extensa de la menor, concretamente en su tía Flor . La segunda particularidad estriba en que tramitado el procedimiento oportuno, el que ahora tenemos en vía de apelación, con la asistencia del Ministerio Fiscal, es dictada en la instancia sentencia desestimatoria de la demanda en fecha 20 de febrero de 2014 , pero a la vez, con la posibilidad legal que confiere el artículo 158 del Código Civil , se suprime no solamente aquél acogimiento familiar, sino también el sistema de visitas de que gozaban los padres demandantes, y se prohíbe cualquier comunicación incluso con la familia extensa, siendo esta sentencia objeto del presente recurso de apelación, que lo es tanto por los progenitores, como por la tía acogedora, la cuál interviene en el procedimiento tras el dictado de la sentencia siendo acordado ello por auto de 23 de septiembre de 2014.

Por ello la Sala debe dar respuesta necesariamente a ambos recursos de apelación.

Y añadiremos que en virtud de la propia sentencia, la misma Dirección Territorial ha dictado resoluciones posteriores de fechas 24 de febrero, 26 de febrero, 15 de mayo de 2014, de cese de visitas, y especialmente la primera de las citadas en que se acuerda el acogimiento familiar provisional de la menor con familia seleccionada que subsistirá, se indica, hasta que recaiga resolución judicial por la que se constituya el acogimiento familiar de la menor de referencia en su modalidad de simple por un período de seis meses, con la misma familia. Resolución judicial que recae por auto 393/14, de fecha 11 de junio de 2014, procedimiento 557/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta Ciudad de Alicante por el que se acuerda el acogimiento. Todo ello se acredita mediante los documentos aportado por la Consellería en su escrito de oposición a los recursos.

Tercero.-Debemos manifestar que si en un principio debería atenderse para dar adecuada respuesta a la alzada a la situación tenida en cuenta en el momento del dictado de la resolución, este parecer es matizado por la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2009 que indica:

A los fines de enjuiciar pretensiones como la deducida en esta litis, en la que es objeto de impugnación una Resolución Administrativa dictada por una Entidad Publica a la que la Ley encomienda la protección de los menores, y al amparo de las previsiones contenidas en los artículos 172 y siguientes del Código Civil , esto es, las que declaren a un menor en situación de desamparo, asumiendo por ello la Administración su tutela y en su beneficio, y asimismo las que más tarde y como consecuencia de aquella puedan acordar el acogimiento familiar simple, de carácter provisional o permanente, que es procedente que, al conocer de la acción de impugnación de una declaración de desamparo o de las antes mencionadas, se debe examinar y valorar no sólo las circunstancias concurrentes en el momento en que se produjo la declaración, y ello porque el litigio y en principio versa sobre la situación de desamparo acaecida, esto es, acerca de si fue o no procedente la declaración de desamparo impugnada o en otro caso la resolución que acordó el acogimiento familiar, sino que también deben de ser tenidas en cuenta las modificaciones que pudieran haberse producido en las circunstancias familiares del menor o menores, en su entorno familiar, posteriores al momento de la declaración de desamparo o de aprobación por la Autoridad Administrativa del acogimiento, y con el fin de determinar si los padres o uno de ellos se encuentran ya en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad y ejercer de nuevo de forma adecuada y responsable la efectiva guarda y custodia de los hijos en su día declarados en situación legal de desamparo.

Pero no basta, y para revocar tales resoluciones dejando sin efecto los acuerdos en ellas contenidos, con que pueda haberse constatado una evolución positiva de los padres biológicos, ni con el propósito o el deseo de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor o menores y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico, ya que debe ponderarse ante todo, el interés de los menores en relación con la existencia de un cambio de circunstancias que pueda justificar que los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad y que es posible la reinserción del menor en la familia biológica.

Sigue diciendo la indicada sentencia del Alto Tribunal: 'El principio de reinserción en la propia familia que, junto con el interés del menor, aparece recogido en el artículo 172.4 del Código Civil como uno de los principios que rigen en materia de protección de menores desamparados, está proclamado en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986 y en el artículo 9 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990, y ha sido reconocido, en relación con los derechos de los padres biológicos, por el Tribunal Constitucional a partir de la sentencia 298/1993, de 18 de octubre . Estos principios, considerados en abstracto, constituyen principios de fin o directrices, en cuanto no establecen mandatos genéricos por razón del objeto, sino por razón del fin. En consecuencia, ninguno de ellos impone soluciones determinadas, sino que deben aplicarse mediante una técnica de adecuación a los fines impuestos, que debe aplicarse con criterios de prospección o exploración de las posibilidades futuras de conseguirlos. En suma, su cumplimiento exige atender a la consecución del interés del menor, mediante la adopción de las soluciones que, por una parte, le sean más beneficiosas y, por otra, que permitan la reinserción en la propia familia. Desde este punto de vista, se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto ('se buscará siempre'), mientras que la directriz sobre la reinserción familiar se formula con carácter relativo ('se procurará'). Ambos principios o directrices pueden entrar en contradicción, puesto que las soluciones más adecuadas al interés del menor pueden no ser las que favorezcan la reinserción en la familia. Cuando existe esta contradicción se impone una técnica de ponderación que exige valorar el peso que el legislador atribuye a cada una de las directrices, para atribuir valor preponderante a una u otra de ellas. Desde esta perspectiva se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz que ordena procurar la reinserción familiar se subordina expresamente a ella ('cuando no sea contrario a su interés'). Debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor. Esta orientación de nuestra legislación responde a la consagración en el plano constitucional e internacional del 'favor minoris' o interés del menor como principio superior que debe presidir cualquier resolución en materia de protección de menores ( artículo 39 de la Constitución ).

En conclusión, la sentencia sienta la doctrina de que para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico.

Cuarto.-Partiremos de la resolución administrativa de fecha 7 de junio de 2013 por la que se declara en desamparo urgente a la menor María Teresa , nacida en NUM000 de 2011, y en la misma resolución se indica: según consta en los informes médicos aportados se ha producido en la menor una ingesta intencionada de antidiabéticos orales, presentando la analítica correspondiente, lo que ha supuesto un riesgo en la vida de la menor.

En el expediente administrativo consta informe del Dr. Don Joaquín , Jefe del Servicio de Pediatría del Hospital de la Vega Baja, fechado en 9 de enero de 2012, en el que se hace constar los antecedentes médicos de la menor, que se trata entonces de una lactante, y así, el 7 de noviembre de 2011 ingresa por vómitos con restos de sangre roja, mezclada con saliva y otros restos de coloración negruzca, sin ninguna otra sintomatología; se inicia fluido terapia intravenosa y omeprazol, persistiendo el cuadro que se acompaña posteriormente de deposiciones líquidas con hebras de sangre roja. El 10 de noviembre de 2011 es traspalada a la Ciudad Sanitaria La Fe en Valencia, la menor tiene una infección por klebsiella pneumoniae que se resuelve con tratamiento antibiótico. El 3 de enero de 2012 vuelve a efectuarse ingreso en el Hospital Vega Baja, y refiere la madre que la menor tiene vómitos frecuentes, incluso uno de ellos con restos de sangre roja, ningún otro síntoma y cuadro catarral previo. Los vómitos se comprueba que son agua. Se indica que la menor deja de vomitar si hay visitas y vuelve a hacerlo cuando se queda con la madre, por lo que separan a ambas, ingresando a aquella en la zona de neonatos y deja de inmediato de vomitar. Se sospecha que la madre simula el vómito mojando con agua la ropa de la niña.

El mismo Dr. Sr. Joaquín expone antecedentes familiares, de una hermana que falleció por sospecha de enfermedad hepática, ingresó en La Fe con crisis de hipoglucemia de repetición tras intento de trasplante hepático.

Y concluye que sospecha que los vómitos que refiere la madre son simulados, y que el contexto patológico en el que se movió la hermana y el de la actual no resultan totalmente explicables por patologías que no sean extraordinarias y o desconocidas y cabría la posibilidad de que hubiera algún tipo de actuación inductora externa. Es lo que se llama Síndrome de Munchausen por poderes, en que un adulto inventa o induce patologías del niño. Se da cuenta a la Gerencia y a la Consellería de Servicios Sociales para que arbitre los medios de investigación que corresponda.

El 6 de junio de 2013 por el Jefe del Servicio de Pediatría del Hospital Vega Baja se vuelve a informar que la menor volvió a ingresar el 28 de may desde urgencias por hipoglucemia. Dada la poca credibilidad de lo que cuenta la madre por lo que refiere el Dr. Don Jose Pedro en su informe y dado los antecedentes personales y familiares, se realiza analítica en laboratorio buscando antidiabéticos orales ya que se sospecha de su ingesta accidental, y el resultado es de un nivel de 858 mg/ml de glibenclamida, y teniendo en cuenta que su nivel debería ser de cero y que los niveles terapéuticos en un diabético que tome este medicamento es de 200,concluimos que ha tomado una dosis muy alta de dicho antidiabético oral.

Desde el Hospital se pusieron los hechos en conocimiento de los Juzgados de Orihuela puesto que el mismo día 6 de junio de 2013 se efectuó un nuevo ingreso de la menor en el Hospital, refiriendo la madre que continuaba presentando hipoglucemias, y la analítica dio positivo frente a glibenclamida pero ahora con un índice de 1.268 mg/ml.

Por el juzgado de instrucción nº 3 de Orihuela, que es el competente en virtud del domicilio de los interesados que lo es la localidad de Rafal, se está instruyendo procedimiento de diligencias previas nº 4044/13 a raíz del atestado instruido por posibles malos tratos (se desconoce el estado actual de este procedimiento).

Quinto.-Y si todo lo anterior consta en virtud de la prueba documental obrante en los autos, tras la audición del acto del juicio celebrado el día 27 de enero de 2014, y especialmente en el del día 20 de febrero, en el que se ratifica el informe psicosocial practicado por Doña Constanza , psicóloga adscrita a los Juzgados de Familia de esta Ciudad, y que es la prueba que la Sala considera más objetiva, se deben ratificar plenamente las consideraciones que se hacen en la sentencia y por cuanto las mismas responden a una evidente realidad que lo es la situación de riesgo de la menor. Y destacaremos, aunque ya lo ha hecho la resolución de instancia, las consideraciones que hace la citada profesional puesto que están basadas tanto en las entrevistas personales de los progenitores, como en la totalidad del historial médico. Y así constata en sus conclusiones que se da una situación del alto resigo para la menor en su entorno familiar. Se observa en ambos progenitores durante los relatos de dolencias físicas que refieren a sus hijas, un estado emocional no acorde respecto a las vivencias que en ese momento relatan que han experimentado, aclarando en el acto de la vista a instancia de la letrada de Consellería que en supuestos como el de autos la expresión emocional de los padres suele ser desbordada y de llanto mientras que la perito no ha observado vínculo significativo con la niña; no hay emoción. Que se dan incongruencias respecto a lo referido por los padres donde refieren que la menor ha sido llevada a urgencias en pocas ocasiones y casi siempre derivada de atención primaria y los datos de atención a urgencias de la menor, donde aparecen nuevas atenciones a la menor en dicho servicio por diferentes causas como vómitos, vómitos con sangre, mal estado general, padres preocupados, llanto e hipoglucemia; en el informe efectuado por el Dr. Joaquín , jefe de pediatría del hospital Vega Baja donde es llevada la menor se indica el registro de la analítica de laboratorio donde se confirma la presencia en sangre de un fármaco antidiabético no infantil en dos momentos temporales diferentes informando dicho facultativo de la presencia de un síndrome de Munchausen por poderes.

Se concluye en el informe que se considera que la menor se encuentra en una situación de alto riesgo en su entorno familiar y de ocasionarle un perjuicio al desarrollo y bienestar emocional y social de la menor.

Debe traerse a colación que el síndrome de Munchausen por poderes hace referencia a la situación en la que un progenitor, presentando a su hijo como enfermo, para cubrir sus necesidades emocionales, provoca que al hijo se le apliquen pruebas y tratamientos innecesarios, que el profesional de la salud lleva a cabo basándose en las declaraciones del progenitor. El progenitor en esta situación puede cambiar o inventar nuevos síntomas en el menor para obtener más fácilmente la respuesta deseada por parte del organismo o institución que ofrece servicios médicos. El progenitor busca el control y la manipulación de fuentes externas de gratificación social y de este modo, los miembros del servicio sanitario actúan de modo inconsciente, participando y reforzando ese trastorno al contribuir a los fines del progenitor. En este proceso la víctima suele sufrir una tasa de morbimortalidad significativamente elevada a consecuencia de las enfermedades inducidas y tiene mayor riesgo de presentar un trastorno facticio a medida que su personalidad vaya madurando.

Añade la perito las consecuencias que pueden producirse en la menor:

1. Abuso emocional: impedimentos para el adecuado desarrollo emocional y social; mayor riesgo en la víctima de presentar trastorno facticio a medida que su personalidad e va desarrollando.

2. Abuso físico; provoca o puede provocar daño físico o enfermedad. En la bibliografía consultada se relaciona este trastorno con una modalidad de maltrato al niño en la medida en que las acciones del adulto le provocan un daño real o potencial con alteración de su desarrollo integral (por ejemplo sometimiento a pruebas de evaluación o exploración y tratamientos innecesarios.

3. Morbilidad significativamente elevada a consecuencia de enfermedades inducidas y mayor riesgo de presentar un trastorno facticio a medida que su personalidad vaya madurando. El pronóstico puede llegar a ser fatal y en ocasiones el niño puede llegar a sufrir secuelas de orden físico o psíquico o fallecer. Este trastorno comprende un amplio espectro de posibilidades de abuso con gravedad para los hijos; se han descrito indicadores de situación de riesgo como intentos de ahogo o administración de tóxico, la edad menor de 5 años, la existencia de alguna muerte inexplicada en la familia como la de un hermano (como en el caso de autos respecto de su hermana Milagros ), invención de enfermedades persistentes, no respuesta al tratamiento, SMP materializado mediante la producción de síntomas físicos o situaciones en las que no se pueda asegurar un correcto seguimiento del menor.

Se concluye pues recomendando el no retorno de la menor al entorno familiar teniendo en cuenta las características del trastorno indicado, considerando una situación de alto riesgo para la menor la permanencia en su entorno familiar así como inexistencia de visitas.

Por todo lo manifestado debemos concluir con la desestimación del recurso de apelación que se interpone por los progenitores de la menor, Don Jose Enrique y Doña Ascension , frente a la sentencia de instancia que desestimó la oposición a la resolución de desamparo de fecha 7 de junio de 2013. Y de la misma manera, como consecuencia obligada de lo anterior, la desestimación del recurso frente a la otra resolución mencionada de 12 de junio de 2013 y en virtud de la cuál se dispuso el cese del acogimiento residencial (CRAM-Hogar Provincial) para pasar a un sistema de acogimiento familiar provisional con familia educadora de diagnóstico urgente, y ello por la sencilla razón que esta segunda resolución fue sustituida por la resolución de 30 de octubre de 2013 por la que se acordó el acogimiento familiar simple por un año con familia extensa, compuesta por Doña Flor y Don Humberto , como tíos maternos de la menor y con domicilio en Orihuela, en la DIRECCION000 - Molins NUM001 , según reza en la misma.

Sexto.-En la sentencia de instancia se hace aplicación del artículo 158 del Código Civil . Dispone éste que: El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará: 4º. En general, las demás disposiciones que considere oportunas a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios. Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria.

Este precepto otorga al juzgador un poder amplísimo ya que con carácter general puede acordar todas las disposiciones que estime oportunas a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios, ya sean materiales o morales, y que conforme a las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1998 y 23 de noviembre de 1999 , que ponderan la formación integral y la integración familiar y social del menor, debe mantenerse que las medidas que los jueces pueden adoptar se amplían a todo tipo de situaciones, incluso aunque excedan de las meramente paterno filiales, con la posibilidad de que las adopten al inicio, en el curso, o después de cualquier procedimiento, conforme las circunstancias cambien, y así se desprende de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.

Como ya se dijo, la sentencia de instancia acuerda, ex artículo 158 del Código Civil , dejar sin efecto la resolución de la Dirección Territorial de la Consellería de Bienestar Social de fecha 30 de octubre de 2013, siendo este particular recurrido por Doña Flor en virtud de la intervención que se le admitió en los presentes autos.

Producido el desamparo de la menor María Teresa , en fecha 15 de julio de 2013 su tía Flor , hermana de la madre, interesó su acogimiento como familia extensa. Consta documentalmente cómo Don Basilio , Alcalde Pedáneo, señala en escrito que tanto Humberto como Flor (matrimonio), vecinos de Molins (pedanía de Orihuela), son personas de un comportamiento ejemplar y que jamás han tenido ningún tipo de altercado ni con familiares ni con vecinos. Don Humberto y Flor son matrimonio y tienen dos hijos Edurne , nacida el NUM002 de 2003, que cursa estudios de cuarto de Educación Primaria en el Centro de Nuestra Señora de Monserrate, e y Melisa , nacida el NUM003 de 2011. Flor trabaja para la empresa Frutas Gómez Selma S.L. como fija discontinua desde el 23 de octubre de 2007.

El antecedente fáctico segundo de la resolución administrativa señala que las circunstancias sobrevenidas acreditadas en los informes técnicos emitidos aconsejan la modificación de la forma de ejercicio de la guarda ya que se va a proceder a formalizar un acogimiento familiar permanente de la menor con familia extensa. Y esto se traduce incluso en la cláusula séptima del acuerdo de acogimiento, que refleja los informes favorables. Y estos informes provienen de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Orihuela que concluyen, en fecha de 7 de octubre de 2013, de la siguiente manera: la historia familiar incluye un proceso adecuado de desarrollo; existe un alto grado de vinculación familiar y un ejercicio adecuado de las funciones parentales; disponen de amigos y vecinos con los que mantienen una relación de cercanía y apoyo mutuo; las relaciones con la familia extensa son esencialmente positivas; cuentan con un sistema de protección social y de salud seguro y fácilmente utilizable, sin apreciar en los miembros de la unidad familiar enfermedades y problemas de salud significativas; los ingresos económicos permiten cubrir las necesidades y gastos fijos de la unidad familiar; la vivienda cuenta con una infraestructura adecuada y constituye un lugar seguro y adecuado a las necesidades; se aprecia una actitud positiva ante el acogimiento de la menor y capacidad para la función y responsabilidad que el matrimonio debe de asumir. Tienen capacidad para ofrecer a María Teresa un entorno familiar seguro y garantizar la cobertura de sus necesidades básicas.

La variación de la guarda se produce con la resolución de 24 de febrero, posterior a la sentencia recurrida de 20 de febrero, y es cierto cómo en el informe de seguimiento que se hace de la menor por el CIAF (Centro de Intervención de Acogimiento Familiar de Alicante) en fecha 10 de junio de 2014, se aprecia un desarrollo adecuado de la menor, con estabilidad emocional y buen estado de salud; más no podemos olvidar cómo también en la fecha de 24 de febrero los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Orihuela informan, con relación al primer acogimiento, que desde el inicio del mismo se ha estado mantenido intervención familiar abierta, intervención a la que los acogedores han respondido de forma muy favorable, cumpliendo con los objetivos establecidos y las medidas propuestas desde este servicio; que se ha podido reconocer un alto grado de vinculación entre los acogedores, los hijos de estos y la menor en acogimiento; que también se ha podido observar la capacidad del matrimonio para ofrecer a la menor un lugar seguro garantizando las necesidades básicas. Y en fecha 3 de marzo de 2014 consta informe del Centro de Educación Infantil Lysmon/La Casita Encantada, de Bigastro, del equipo de educadoras, donde permanece la menor, en el que se dice: El equipo...

Dicho todo lo cuál, la Sala no comparte las valoraciones que se hacen en la sentencia de instancia en orden a la medida de dejar sin efecto el acogimiento con la familia extensa, y por ello debe estimar el recurso de apelación. Todas las conclusiones a las que llegó la perito psicóloga no cabe duda que vienen referida a las relaciones de la menor con sus padres biológicos, para los que se mantiene la resolución de considerar bien dictada la situación de desamparo; pero realmente no se ha concretado en que forma no se puede tener esa relación de la menor con la familia extensa acogedora, relación sobre la que de forma oportuna fue interrogada aquella por el Ministerio Fiscal, pero que no se concretó en que sentido le puede ser perjudicial, por cuanto los extremos derivados de aquél síndrome médico en todo caso afectarían a los progenitores. Téngase en cuenta además que todos los informes sobre el desarrollo de la menor eran positivos, aunque en el momento actual también lo puedan ser con la nueva familia acogedora, pero que en modo alguno puede sustentar una revocación de una resolución adoptada de forma conveniente.

Pero todo ello, y si perjuicio de la admisión del recurso, debe ser tenido en cuenta que la propia resolución administrativa de 30 de octubre de 2013 establecía un período de seis meses para el acogimiento por la familia extensa, extremo éste que no puede ser debatido en el marco del presente procedimiento.

Séptimo.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador/ra Don/ña Pilar Fuentes Tomás en representación de Don Jose Enrique y Doña Ascension contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Diez de la ciudad de Alicante en fecha 20 de febrero de 2014 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho en cuanto a los pronunciamientos afectantes a estos recurrentes; y estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Pilar Fuentes Tomás en representación de Doña Flor contra la misma sentencia, y en su consecuencia, REVOCAR COMO REVOCAMOS la misma a los fines de recobrar su vigencia la Resolución de la Dirección Territorial de la Consellería de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana de 30 de octubre de 2013 por la que se acordaba el acogimiento familiar en familia extensa; y ello sin hacer especial imposición de costas en ninguna de las instancias.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.