Sentencia Civil Nº 42/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 19/2015 de 20 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00042/2015

S E N T E N C I A Nº 42/15

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D.Jose Antonio Soto Jove Fernandez

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a veinte de Febrero de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000144 /2014, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000019 /2015, en los que aparece como parte apelante, CAJA RURAL DE ASTURIAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA ANGELES PEREZ- PEÑA DEL LLANO, asistido por el Letrado D. IÑIGO MARTINEZ GONZALEZ, y como parte apelada, DOÑA. Macarena Y DON Emiliano representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. IGNACIO LOPEZ GONZALEZ, asistido por el Letrado D. ALFONSO CORONAS BALSERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado Mercantil núm. 2 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 27 de Octubre de 2014, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Macarena Y Emiliano frente a CAJA RURAL DE ASTURIAS ,S.A. se declara la nulidad de la cláusula suelo contenida en la estipulación 3ª bis)apartado 4º del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con fecha 3 de Junio de 2004 y se condena a la demandada al abono de las cantidades indebidamente percibidas como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula desde la citada fecha y hasta la firmeza de la sentencia , más los intereses legales de esta cantidad. Se imponen las costas a la parte demandada.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte Demandada que fue admitido previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes.

CUARTO.-Se señalo para deliberación votación y fallo el día 18 de Febrero de 2015, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. SR. MAGISTRADO DON Guillermo Sacristán Represa.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia que estima en su totalidad la demanda que frente a la mercantil CAJA RURAL DE ASTURIAS dirige la representación de Dª Macarena y D. Emiliano es impugnada por aquélla con apoyo en los siguientes motivos: errónea valoración de la prueba puesto que los actores fueron debidamente informados de las condiciones del contrato de préstamo y, en cualquier caso, irretroactividad de la eventual declaración de nulidad, como ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 . Aun cuando plantea un primer motivo, además de los dos reseñados, relacionado con la consideración de la cláusula suelo como parte del precio, queda sin contenido, precisamente por lo ya señalado en la sentencia anteriormente citada de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

SEGUNDO.-El motivo esencial se refiere a la debida información de los términos del contrato de préstamo que se dio a los prestatarios (actores en este litigio) y a su consiguiente comprensión de la cláusula cuya nulidad se pide en la demanda, lo que determinaría el estricto cumplimiento del control de transparencia de conformidad con la sentencia anteriormente citada.

Circunstancias destacadas en el contrato que motiva el presente litigio son los siguientes: el contrato del que se trata fue firmado el 3 de junio de 2.004, tratándose de un préstamo con garantía hipotecaria por importe de 97.000 € con plazo de amortización de veinte años en cuotas mensuales; en el mismo se establecía un interés fijo del 3% durante el primer año y variable a partir del 3 de junio de 2.005, concretamente el que resultare de añadir un punto al de referencia, que sería el euríbor a un año. La cláusula que motiva la demanda y cuya nulidad se solicita es la que consta dentro de la financiera tercera bis en un apartado 4 que dice así: 'En todo caso el tipo de interés máximo no podrá ser superior a 15% ni inferior al 3%', constando sin relevancia alguna (ni subrayado ni negrita) como párrafo último de la misma. Evidentemente, esta circunstancia determina que puede pasar completamente inadvertida para los prestatarios que carecían de cualquier conocimiento técnico en estas materias.

Con la contestación a la demanda se acompañó una oferta vinculante (folio 83 de los autos) que carece de fecha, pese a contar con la firma de los solicitantes del préstamo, lo que obliga al magistrado que firma la sentencia de instancia, en su fundamento de derecho segundo, párrafo undécimo, a decir lo siguiente: 'no puede darse a tal documental validez a los efectos de acreditar que los demandantes tuvieron conocimiento del contenido de la cláusula suelo con anterioridad a la fecha de suscripción de la escritura'. Por su parte, dicha información se intentó acreditar mediante la testifical de D. Imanol , trabajador de la entidad demandada, pero cuyo testimonio mereció la siguiente consideración en la sentencia de instancia: 'no ofreció a este juzgador visos suficientes de credibilidad en atención a su forma de exposición claramente favorable a los intereses de su empleadora y empañada por su interés indirecto en el buen fin de la operación que personalmente materializó y que ha dado lugar a este procedimiento'.

En el recurso se plantea dicha información y consiguiente conocimiento de los prestatarios acerca de los términos del contrato remarcando en concreto: la oferta vinculante que, pese a no estar fechada, cuenta con la firma de los dos actores; la propia escritura pública en la que consta referencia a la oferta vinculante y expresa concretamente la siguiente frase: 'Respecto al punto 1º del artículo 7 de las Disposiciones generales, que el préstamo concertado en la presente escritura se autoriza en virtud de oferta vinculante que coincide con el contenido de la presente escritura'; y, por último, el testimonio del trabajador de la entidad demandada que señaló la información ofrecida verbal y escrita, así como la entrega de simulaciones de cuotas en función de posibles variaciones del tipo de referencia, habiendo insistido en la cláusula suelo en el sentido de que nunca iban a pagar un interés inferior al que establecía la cláusula litigiosa.

Pues bien, en la sentencia de 9 de mayo de 2.013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo , tras señalar que 'el segundo párrafo del artículo 82.2 TRLCU dispone que Ž[e]l empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la pruebaŽ -a tenor del artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE Ž[e]l profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la pruebaŽ-', concluyendo el apartado 160 de la sentencia que 'en el caso de condiciones generales en contratos con consumidores es aplicable la expresada regla. Por su parte, en el apartado 198 puede leerse: 'Como ha quedado expuesto, la sentencia recurrida, al analizar la ŽimposiciónŽ de las cláusulas cuestionadas, señala que la OM de 5 de mayo de 1994 regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, en lo que aquí interesa y de forma sintética, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja'. Y la conclusión que adopta la misma consta en el apartado 225 que dice así: 'En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad - caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas'.

Por su parte, en la sentencia de la misma Sala del Tribunal Supremo, de 8 de septiembre de 2.014 , que también declara la abusividad de una cláusula suelo, con revocación de lo resuelto por la Audiencia Provincial al responder al recurso de apelación frente a lo decidido por el Juzgado, puede leerse: 'fuera del debate acerca de si la denominada cláusula suelo (sujeción a un interés mínimo) desnaturaliza o no el concepto de interés variable, lo cierto es que, a los efectos del principio de transparencia real, constituye un elemento significativo en la modulación o formulación básica de la oferta de este tipo de contratos, que debe ser objeto de un realce específico y diferenciable. En el presente caso, esto no fue así pues el alcance de las cláusulas suelo no formó parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo, ni tampoco resultó destacado y diferenciado, específicamente, ni en el marco de la oferta comercial realizada, ni en el contexto de las escrituras públicas de los préstamos hipotecarios, objeto de estudio, en donde su referencia se realiza sin resalte o especificidad alguna, dentro de una cláusula mas amplia y extensa rubricada, significativamente, en atención a la regulación del Žinterés variableŽ del préstamo'. Es lo que sucede en el caso que se analiza, apareciendo este límite como último párrafo sin relevancia alguna y cerrando la tercera bis que se titula (este dato sí escrito con mayúsculas y negrita): ' Tercera bis.TIPO DE INTERÉS VARIABLE'. Debe señalarse que esta resolución se dicta en un procedimiento en el que se acumularon varias acciones individuales de particulares consumidores, no se ejercitaba acción colectiva, como sucedía en la resuelta por la de 9 de mayo de 2.013.

Parece indudable que la introducción en la cláusula que se inicia con el título 'Tipo de interés variable', perfectamente destacado, de un párrafo carente de cualquier clase de relevancia que supone la fijación 'en cualquier caso' de unos límites de los tipos de interés supone una contradicción de lo que se pacta con evidente encubrimiento de la concreta consecuencia económica que va a desarrollar a lo largo de la vida del contrato, lo que exige que el primer motivo del recurso se rechace.

TECERO.-El segundo motivo vuelve a insistir en la vulneración de la doctrina sentada por la sentencia de 9 de mayo de 2.013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo en cuanto a la irretroactividad de la declaración de nulidad de cláusulas suelos. Como quiera que esta cuestión ya ha sido resuelta en variadas ocasiones por esta misma Sección, a los argumentos manejados en aquellas resoluciones deberá volverse (por ejemplo a la sentencia dictada en el Rollo 214/14 de esta Sección y fechada el 7 de noviembre de 2.014 ).

Cierto es que en el apartado 294 de la sentencia de 9 de mayo de 2.013 se decía lo siguiente: 'Consecuentemente con lo expuesto, procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia'. Ante ello, ciertas resoluciones han seguido este criterio como doctrina jurisprudencial (entre otras, sentencias de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, de 7 de julio de 2.014 ; de la de León, Sección 1ª, de 5 de junio de 2.014 ; de la de Alicante, Sección 8ª, de 4 de junio de 2.014 ; de la de Vizcaya, Sección 4ª, de 30 de mayo de 2.014 ; de Ourense, Sección 1ª, de 22 de mayo de 2.014 ). Sin embargo, otras no lo han considerado así por la diversa naturaleza de las acciones colectivas allí resueltas y las individuales de este otro tipo de procedimientos ( sentencias de la Audiencia Provincial de Jaén, de 23 de junio de 2.014 ; de Murcia, Sección 4ª, de 8 de mayo de 2.014 ; de Albacete, Sección 1ª, de 23 de abril de 2.014 ; de Oviedo, Sección 5ª, de 28 de marzo de 2.014 ; o de Oviedo, Sección 4ª, de 8 de Mayo de 2.014 ). Y es el segundo el seguido por esta Sección.

No puede olvidarse que la doctrina jurisprudencial siempre ha declarado el efecto retroactivo de la declaración de nulidad con apoyo en el artículo 1.303 del Código Civil (CC ) como efecto propio nacido de la ley que no exige petición expresa (S. TS 22-11- 2.005), ratificándolo la sentencia de 13-3-2.012 . Verdad es que en algunas resoluciones el propio Tribunal ha señalado la no retroacción (como ejemplo las sentencias de 29-2-2.009 , la de 15-1-2.010 o la de 13-3-2.012 ), pero en todas ellas lo que no se había producido era un desequilibrio económico, al tratarse de prestaciones de tracto sucesivo o continuas o cuando la restitución es imposible, ya que el efecto del artículo 1.303 parece aplicable a supuestos de contratos bilaterales de prestación única y en los que las dos partes hayan cumplido, pues es en ellos donde se puede producir el supuesto de enriquecimiento injusto. Esa es la consecuencia del contrato de préstamo en la que la aplicación de una cláusula que se considera abusiva ha determinado el desembolso de cantidades correspondientes a la aplicación de la misma que lo único que produce es ese enriquecimiento injusto que debe restablecerse declarando la retroactividad a que se refiere el precepto reseñado.

Es lo que sucede en la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 4ª, de 8 de mayo de 2.014 , en la que se señalan las diferencias entre la acción que resolvía la sentencia que cita el recurso (acción colectiva de cesación) y la que emplea la que en estos momentos se resuelve, de nulidad que puede ejercitar cualquier afectado, señalando a renglón seguido que 'no existen razones en este caso para no aplicar la retroactividad, sin que ello suponga contradecir la doctrina de la reseñada sentencia, por cuanto ésta no acuerda la irretroactividad como criterio general a aplicar a todas las cláusulas suelo abusivas, sino como excepción a la regla general de la retroactividad al tratarse de la acción colectiva de cesación (que se eliminasen las cláusulas suelos de los contratos de préstamo hipotecario de las entidades bancarias demandas y no las usasen en el futuro) a la que no se acumulaba la petición de restitución de prestaciones, y haberse valorado razones de seguridad jurídica y riesgo de graves trastornos económicos que pudieran producirse si al declararse la retroactividad tuviesen dichas entidades que revisar los miles de contratos suscritos, en muchas ocasiones incluso ya precluidos' (con palabras tomadas de la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 27 de marzo de 2.014 . Y termina señalando: 'siendo por tanto la regla general la de la retroactividad, tal y como claramente establece el art. 1.303 al imponer el deber de restitución de las prestaciones habidas en virtud del contrato, no concurriendo en el caso las razones expresadas en la referida ST del Pleno, y que justifican acoger el criterio excepcional por razones de seguridad jurídica y para evitar el enriquecimiento injusto'. Por su parte, la también de esta Audiencia Provincial, de la Sección 5ª, de fecha 28 de marzo de 2.014, en la que puede leerse entre otras cosas: 'La sentencia de 9-5-13, después de advertir que la retroacción no puede ni debe aplicarse al margen del caso, analiza éste y establece las premisas por las que debe entenderse que no procede la declaración de retroacción. Son once y ninguna de ellas, a juicio de este Tribunal, afronta directamente el presupuesto del enriquecimiento injusto, que es el fundamento del efecto retroactivo. Sólo mediatamente puede entenderse que guardan relación con él la declaración de intrínseca licitud de este tipo de cláusulas y que, según el IBE, la finalidad de su introducción por las entidades bancarias responde a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (los préstamos) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones (premisas B y H), pero, claro, dichas razones pueden explicar el comportamiento del predisponente, pero no en nada afectan ni tienen que ver con el enriquecimiento injusto que dentro de la relación y respecto del adherente pudieran haber generado, cuanto más que dichas premisas ignoran otros intereses económicos también a considerar, cuales son los del adherente o consumidor. Y si esto es así, en suma, se encuentra este Tribunal en la tesitura de seguir el precedente de la sentencia de 9-5-13 o el de la propia doctrina del Tribunal que justifica la retroacción en la finalidad de evitar el enriquecimiento injusto de un contrato a costa del otro, y se opta por lo segundo, en cuanto que, analizadas las circunstancias, no se aprecia ninguna que obligue a paliar los efectos absolutos de la declaración de retroacción que dispone el art. 1.303 CC con carácter general'.

Se desestima de este modo el segundo de los motivos de impugnación.

CUARTO.-Pese a la desestimación del recurso, no se van a imponer las costas del recurso y ello porque es evidente, como se deduce del fundamento anterior, que en materia de retroactividad las diferencias entre unas y otras resoluciones de las distintas Audiencias Provinciales determinan el planteamiento de serias dudas de derecho a la hora de interpretar y aplicar la sentencia citada del Tribunal Supremo, de manera tal que el inciso último del apartado 2 del artículo 394 de la ley de Enjuiciamiento Civil hace acto de presencia, al que se remite el 398 que regula las costas en el recurso de apelación.

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por CAJA RURAL DE ASTURIAS S.C.C., contra la sentencia de 27 de Octubre de 2014, dictada por el Juzgado Mercantil número 2 de Oviedo en el Juicio Ordinario 144/14, debemos acordar y acordamos CONFIRMARLAsin imposición de costas en esta alzada.

Dese el desti nolegal al Depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.