Sentencia Civil Nº 42/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 30/2015 de 16 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00042/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000030 /2015

En Oviedo a dieciséis de Febrero de dos mil quince.

VISTOS, por el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO, Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en funciones de Tribunal Unipersonal, los presentes autos de Juicio Verbal nº 206/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Grado, Rollo de Apelación nº 30/15, entre partes, como apelante y demandante DON Luciano , representado por la Procuradora Doña Carmen Hortal Díez de Tejada y bajo la dirección de la Letrado Doña Elena Fernández Rodríguez, y como apelados y demandados DON Segismundo y DOÑA Esther , representados por el Procurador Don Benigno González González y bajo la dirección del Letrado Don Faustino Álvarez Pérez-Manso.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Grado dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintiuno de noviembre de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTEla demanda formulada por D. Luciano y Dña. Esther y, en consecuencia, CONDENO a estos últimos a podar las ramas de cerezo de su propiedad que traspasan a la finca propiedad del actor conocida como ' DIRECCION000 ', absolviéndoles del resto de pretensiones deducidas en su contra, sin imposición de las costas causadas.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Luciano , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Luciano es dueño de la finca registral NUM000 , descrita como casa-habitación en estado ruinoso, conocida con el nombre de ' CASA000 ', y Don Segismundo y Doña Esther lo son de otra vivienda pegada a la anterior.

Ambos inmuebles disfrutan al frente de patio o antojanas propios, separados físicamente por un muro levantado en terreno de Don Luciano .

Don Segismundo y Doña Esther acometieron en el año 1.998 obras de remodelación de la cubierta (folio 141 y ss.) y Don Luciano sostiene que, al ejecutarlas, la fachada posterior de la edificación de los colindantes invadió terreno propio, concretamente 11 centímetros. Asimismo sostiene que el muro aludido que separa los patios o antojanas fue construido sobre su propiedad con un retranqueo de cinco centímetros, de forma y, por tanto, que esos cinco centímetros son de su propiedad y no del patio o antojana del colindante.

El proceso instado por Don Luciano se planteó con un objeto más amplio y diverso, pero, resuelto en la instancia, en esta alzada ha quedado constreñido a esos dos extremos.

SEGUNDO.-Empezando por la invasión de la propiedad de Don Luciano por los adversos al levantar la fachada posterior de su vivienda.

El planteamiento del recurrente fue y es que los demandados ejecutaron obras elevando la altura original de su edificación y, al hacerlo, invadieron su propiedad en unos 11 centímetros por el lado de colindancia de las edificaciones (la demanda explica que la invasión se produjo por la fachada trasera de la edificación de los demandados pero, más cabalmente, se entiende que la invasión se habría producido al levantar el plano de la fachada o muro de colindancia entre las edificaciones invadiendo suelo de su propiedad).

Para apoyarlo, el actor acompañó informe pericial emitido por el Arquitecto señor Epifanio que así lo afirma, no obstante lo cual sus conclusiones fueron contradichas por otro informe aportado por los demandados y rechazados por el Tribunal de la instancia al no aceptar como razonables y acreditadas las bases o presupuestos de los que parte, desestimando en esto la demanda, con lo que el actor no se conforma acusando defectuosa valoración de la prueba.

El precitado perito de la actora para concluir que se produce la invasión descrita parte de dos premisas: una, la de que la edificación del actor era originariamente más alta que la colindante; y otra, la de que el actor no ha introducido modificación alguna en el muro o fachada de su vivienda colindante por el lateral con la de los adversos, y siguió el siguiente método, midió el espesor del muro de la vivienda del actor colindante con la de los adverso en su parte frontal y comparó esa medida con la obtenida realizando igual operación de medición, pero en este caso en la parte trasera de la vivienda, resultando una diferencia en menos de 11 centímetros que atribuye a las obras ejecutadas por los demandados en su vivienda y que supondría la invasión por éstos, en su parte trasera, de la edificación o terreno del actor.

Sin embargo, primero, con ser que el debate surgido sobre si los demandados elevaron o no la edificación originaria o si la casa del actor era originariamente más alta que la de los adversos o no se aprecia estéril, pues ni lo uno ni lo otro determina la invasión litigiosa, no puede tenerse por acreditado que la vivienda del actor era originariamente más alta antes de que los demandados actuasen sobre la de su propiedad, por lo que, de mano, falla una de las premisas o presupuestos de los que parte el perito de la parte actora, señor Epifanio .

En segundo lugar, igualmente no puede tenerse por cierto el otro presupuesto del que parte (éste básico para la fiabilidad de sus conclusiones), cuál es el de que el actor no introdujo modificación alguna en la fachada o muro colindante con la otra edificación. Al respecto ha de ponderarse que en la escritura de donación otorgada el 29-12-1.984, por la que accede a la propiedad del inmueble, se describe éste en estado ruinoso; nada que ver con el estado de conservación actual que reflejan las fotografías de los autos y que obliga a pensar que el actor actuó sobre la edificación sin que, sin embargo, se conozca cómo, en qué grado y sobre qué elementos actuó.

De otro lado, está la fiabilidad que ofrece el método de cálculo seguido por el perito señor Epifanio , que el otro técnico puso en entredicho, y la univocidad de cuyas conclusiones se resiente cuando es sometido a la lógica, porque, veamos, parte de la premisa de que el muro o pared debe de tener igual grosor en todo su recorrido (desde adelante hacia atrás, hasta la fachada trasera), cuando esto no es necesariamente así y, además, como ya se dijo, no se conoce si se ha actuado sobre él y sí, por el contrario, que el muro en la parte de atrás (en su confluencia con la fachada trasera) es de piedra vista, mientras que en la delantera está revertido de otro modo (sin que a los fines de soslayar tales diferencias baste con añadir a la medida el grosor de ese revestimiento, pues, se reitera, no hay prueba de la igual dimensión del muro en todo su recorrido).

Como sea que el Tribunal de la instancia correctamente advirtiese esto, el recurrente alega que dado que la medición en la parte de atrás corresponde al muro de la planta baja y el de la de adelante a la primera, lo lógico es que el espesor del muro de la primera deba de ser igual o superior al del de las plantas superiores, pero esto no pasa de ser una mera hipótesis que deriva hacia inútiles especulaciones, pues lo cierto es que el perito no desarrolló un método técnico lo suficientemente fiable como para acreditar que los demandados habían actuado sobre su edificación menguando el espesor del muro del actor e introduciéndose en el suelo y vuelo de su propiedad.

Finalmente, y de igual modo, el contacto del alero de la vivienda del actor con la fachada del inmueble de los demandados tampoco aporta soluciones, pues ha sido entendido por uno y otro perito de distinto modo, lo que es lógico, pues para decidir sobre si es consecuencia de la invasión por uno y otro parte de la propiedad del otro, primero sería resolver, sin sombra de dudas, si efectivamente se ha producido la invasión denunciada por el actor.

TERCERO.-El otro motivo del recurso es la reivindicación de una franja de cinco centímetros situada al frente de ambas edificaciones, en el patio antojana ocupada y poseída por los demandados, que vendría delimitada por el muro de separación de los patios y la proyección de la línea de separación de los frentes de fachada de ambas edificaciones.

Los elementos probatorios a considerar para resolver son: la instalación por los demandados de la portilla o cancela de su patio separándola del muro aludido, un finso que hay en el lugar y el propio frente de la fachada.

El primer elemento, la portilla, no descubre nada, pues es cabal la explicación dada en juicio por la demandada, Doña Esther , de que se levantó sin apoyarla en el muro por su gran peso, cuanto más que se reconoce que el actor es el propietario del aludido muro.

Por el contrario, distinta significación tiene el finso en cuanto constituye el medio habitual para delimitar los fundos ( art. 384 CC ), siquiera el perito de la actora puso en duda su valor probatorio a los efectos del litigio dada la escasísima magnitud del terreno reivindicado (una franja de cinco centímetros contados a partir de la base del muro que separa los patios) y desconocerse el tamaño de la piedra y su eje, objeciones, no obstante las cuales, no privan de la relevancia que para el litigio tiene este elemento, observándose, además, examinado el reportaje fotográfico obrante al folio 95, que el muro deja al descubierto parte de la piedra o finso, lo que permite presumir que aquél se levantó tomando su eje como referencia y respetándolo.

Por último, ciertamente lo cabal sería que el patio o antojanas de cada edificación tuviesen el ancho que resultaría de la proyección de su línea de separación en el frente de fachadas, pero tampoco esto es decisivo y además, como bien apunta el Tribunal de la instancia, se enfrenta al propio estado de cosas establecido desde hace muchos años por la propiedad de la finca del actor al levantar el muro delimitando así el espacio que correspondía a cada antojana, lo que unido a la relevancia del elemento del finso y que no se ha hecho estudio de la cabida de la antojana que, conforme a los títulos, corresponde a cada propietario, identificándola sobre el terreno, que también en cuanto a esto deba de desestimarse el recurso.

Para acabar, el recurso se concreta a la analizada acción reivindicatoria relativa a la fachada posterior y patio o antojana de la vivienda del actor, pero el recurrente en el suplico dirigido a este Tribunal reproduce otras peticiones que ya hiciera en la instancia y sobre las que la sentencia recurrida no hace expreso pronunciamiento, cuales son que el muro que separa los patios o antojanas es de su propiedad estando retranqueado cinco centímetros hacia su finca, que se condene a los demandados a permitir al actor que pueda llevar a cabo en dicho muro las labores necesarias para su conservación o reparación y que se declare que su finca no está gravada con servidumbre alguna.

Pues bien, que la finca del actor no está gravada con servidumbre en beneficio de los demandados ya se analiza en el F.J. 2 de la recurrida al tratar de una supuesta negada servidumbre de aguas.

La propiedad del muro de separación de los patios no fue discutida de adverso, con lo que no se da el presupuesto previo de la perturbación que habilita a la propiedad para ejercitar la acción reivindicatoria.

Del mismo modo, no consta que los demandados hayan impedido al actor practicar las labores de conservación del muro de mampostería infringiendo lo dispuesto en el art. 569 CC , por lo que también carece de legitimación el actor para impetrar el auxilio de los Tribunales y, en fin, ya se ha resuelto que no procede estimar la acción reivindicatoria ejercitada en su doble manifestación de invasión al frente y al fondo de su dominio.

CUARTO.-Con todo, la desestimación del recurso no ha de conllevar la imposición al recurrente de las costas de la alzada por las razonables dudas concurrentes y que sobrevienen, sobremanera, respecto a la franja de cinco centímetros al frente de las edificaciones.

Por todo lo expuesto, dicto el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Luciano contra la sentencia dictada en fecha veintiuno de noviembre de dos mil catorce por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Grado, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Todo ello sin expresa imposición en cuanto a las costas de esta alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así por esta Sentencia, juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.