Sentencia Civil Nº 42/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 513/2014 de 16 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00042/2015

S E N T E N C I A Nº 42

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Rosa Rigo Rosselló

Doña Catalina Moragues Vidal

En Palma de Mallorca a dieciséis de febrero de 2015.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Eivissa, bajo el número 502/12 , Rollo de Sala número 513/14,entre partes, de una como demandada-apelante, doña Verónica , representada en esta alzada por la procuradora de los tribunales doña Maria Isabel Muñoz García y dirigida por el Letrado don Angel Martín Arce de otra, como actores-apelados, don Fructuoso y doña Eugenia , representados en este segundo grado jurisdiccional por la procuradora de los tribunales doña Buenaventura Cuco Josa, dirigida por Thekla Roca.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente don Carlos Gómez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Eivissa, se dictó sentencia en fecha 1 de septiembre de 2014 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimando como estimo la demanda interpuesta por don Fructuoso , y doña Eugenia , frente a doña Verónica , debo condenar y condeno a la parte demandada a que abone a la actora la cantidad de 90.000 €, más los intereses desde la fecha de la interposición de la demanda y al abono de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 9 de febrero de 2015.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-En el presente proceso se ejercita acción de resolución y, subsidiariamente, de nulidad, del contrato de opción de compra celebrado el 11 de septiembre de 2011, que tiene por objeto la finca registral número NUM000 de San José de sa Talaia, Evissa, conocida con el nombre de DIRECCION000 . Con arreglo a dicho contrato la finca tenía una superficie de 7.515 metros cuadrados, con dos viviendas, y se hallaba 'libre de infracciones urbanísticas'.

Pues bien, según la demanda, después de concluido el contrato, los optantes tuvieron conocimiento de que en la finca existía una tercera vivienda ocupada por el matrimonio integrado por don Maximo y doña Consuelo , que invade unos 2.030 metros cuadrados de DIRECCION000 , hecho sobre el cual se había entablado ya litigio; otro trozo de la DIRECCION000 , de 883 metros cuadrados había sido vendido a una tercera persona, doña Casilda ; y la finca objeto de la opción se encuentra fuera de ordenación, gran parte de las edificaciones se realizaron sin la preceptiva licencia de obra y la vivienda y casa de invitados carecen de cédula de habitabilidad.

Por todo ello, los optantes instan la resolución o nulidad del contrato y la devolución de los 90.000 € que satisficieron como prima.

La demandada no fue hallada en el domicilio señalado en la demanda, esto es, en la DIRECCION000 , aunque su letrada sí tuvo conocimiento de la citación.

Con posterioridad se intentó el emplazamiento en su letrada, lo que no pudo llevarse a efecto porque ésta se negó a recoger la citación y puso de manifiesto al funcionario de Justicia que su clienta se hallaba domiciliada en Bélgica. Tras dicha diligencia negativa se procedió a la citación de la demandada por edicto fijado en el tablón de anuncios del Juzgado el 31 de julio de 2012.

Por escrito de 6 de febrero de 2013 se persona la demandada mediante escrito en el que afirma haber tenido conocimiento de la existencia del presente litigio 'por casualidad' e insta la nulidad de actuaciones por defectuoso emplazamiento, nulidad que es denegada en la audiencia previa.

La sentencia de primera instancia, íntegramente estimatoria de la demanda, constituye el objeto de la presente apelación, al haber sido recurrida por la parte demandada cuya dirección letrada, en el escrito de interposición del recurso alega como motivos de impugnación, en síntesis, los siguientes:

a) Nulidad de actuaciones por defectuoso emplazamiento al haberse citado por edictos a la demandada sin antes haberlo intentado en su domicilio de Bélgica que es, además, el que consta en el contrato de opción de compra.

b) Vulneración de los artículos 206 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por cuanto en la sentencia de primera instancia no se menciona la resolución del contrato instada sino que, simplemente, se condena a la demandada a la devolución de los 90.000 € y, por ello, se ignora cual de los preceptos del Código Civil que se citan en la sentencia es el que ampara la estimación de la demanda.

c) Error en la valoración de la prueba ya que la jueza 'a quo' no tiene en cuenta que:

i) El inmueble se vendió 'a cuerpo cierto', tal como se hace constar en el pacto VI.

ii) En procedimiento ordinario 541/12 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Eivissa se dictó sentencia en la que se declara la prioridad del título dominical de la Sra. Verónica sobre el de los Srs. Maximo y Consuelo .

iii) En el acto del juicio la testigo Sra. Adolfina , que intervino en la conclusión del contrato de opción como agente inmobiliaria, explicó que solo enseñó a los demandantes las dos viviendas como objeto de transmisión, no la ocupada por el matrimonio Maximo Consuelo .

iv) El el pacto VI 'in fine' del contrato de opción los adquirentes manifestaron 'conocer y aceptar el estado físico, urbanístico y jurídico del inmueble'.

v) Los 883 metros cuadrados pertenecientes a la Sra. Casilda no eran objeto de la opción.

vi) De los documentos número 15 y 16 aportados con la demanda no se desprende que las construcciones sean ilegales.

vii) Ningún efecto puede darse al requerimiento extrajudicial de resolución aportado como documento número 17 de la demanda.

d) La sentencia de primera instancia obvia la doctrina sobre el carácter excepcional de la resolución contractual.

e) Inexistencia de vicio del consentimiento y de ilícito penal alguno.

SEGUNDO.-La apelante insta la nulidad de actuaciones por defectos en su emplazamiento que habrían tenido como consecuencia su citación edictal sin respeto del carácter residual que ésta ha de tener al ser prevista en la ley procesal civil como medio de llevar a cabo la comunicación cuando haya sido imposible hallar al demandado en su domicilio por alguna de las vías previstas en los artículos 155 y 156 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, que reconoce el artículo 24 de la Constitución Española , garantiza el derecho a acceder al proceso y a los recursos legalmente establecidos en condiciones de poder ser oído y ejercer la defensa de los derechos e intereses legítimos en un procedimiento en el que se respeten los principios de bilateralidad, contradicción e igualdad de armas procesales (por todas, SSTC 306/2006, de 23 de octubre , 195/2007, de 11 de septiembre , y 84/2008 , de 21 de julio ).

También ha puesto de manifiesto el Alto Tribunal la preeminencia del emplazamiento personal frente al realizado por edictos, de tal modo que esta segunda forma de comunicación, si bien válida constitucionalmente, se concibe en todo caso como un remedio último, al que sólo debe acudirse una vez efectuado no sólo el agotamiento previo de las otras modalidades de más garantía y existir constancia formal de haberse intentado practicarlas, sino también que el acuerdo o resolución judicial de tener a la parte como persona en ignorado paradero o de domicilio desconocido, presupuesto de la citación por edictos, se halle fundado en criterio de razonabilidad que lleve a la convicción o certeza de la inutilidad de aquellos otros medios normales de comunicación (entre las más recientes, SSTC 32/2008, de 25 de febrero , FJ 2 ; 78/2008, de 7 de julio, FJ 2 ; y 104/2008, de 15 de septiembre , FJ 3).

Del mismo modo ha resaltado el Tribunal Constitucional que corresponde al juez un especial deber de diligencia cuando, como aquí se trata, el fin del acto de comunicación sea justamente poner en conocimiento de su destinatario que contra él se han iniciado ciertas actuaciones judiciales que en aquellos otros casos en los que la comunicación versa sobre los distintos actos procesales que se siguen en la causa en la que ya se es parte y se está debidamente representado y asistido técnicamente ( SSTC 113/2001, de 7 de mayo, FJ 5 ; y 126/2006, de 24 de abril ).

Y en el caso de autos, en efecto, y tal como alega la apelante, pese a constar en autos el domicilio de la demandada en 15, Rue de la Prision, La Huppe, Bélgica, no se intentó el emplazamiento en dicha lugar sino que se procedió, directamente, a la citación edictal de la Sra. Verónica , tras el resultado negativo de su citación en Eivissa, con infracción de lo establecido en los artículos 156 , 164 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ahora bien, reiteradamente ha venido sosteniendo la jurisprudencia que no toda irregularidad produce la nulidad de actuaciones. Para ello es necesario que el quebrantamiento de las normas procesales haya causado indefensión, la cual no se produce cuando la situación de inferioridad en oportunidades procesales en que se halla la parte que insta la nulidad se deba a pasividad, negligencia, error técnico o impericia de las partes o de los profesionales que las representen o defiendan (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2001 y 13 de marzo de 2003 ).

Pues bien, en el caso de autos no ha habido indefensión puesto que la demandada tuvo conocimiento cabal y en tiempo oportuno de la existencia de la demanda instauradora del presente litigio. De ello existe prueba porque al folio 138 de las actuaciones obra diligencia de constancia de 27 de junio de 2012 del Juzgado de Paz de Sant Josep de la Talaia, al que se exhortó para el emplazamiento, en el que se reseña que el día anterior se había depositado la cédula de emplazamiento en la finca de DIRECCION000 , ante la ausencia de personas en el inmueble, y que al día siguiente, es decir, en la fecha de la diligencia, la Sra. María Angeles , letrada de la demandada Sra. Verónica , se puso en contacto telefónico con el propio Juzgado para comunicar que su clienta no se hallaba en España. En la misma diligencia se hace constar que la letrada quedó enterada del contenido del exhorto y que manifestó que ' se pondrá en contacto con el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Eivissa'.

Si la parte demandada dejó pasar el plazo legal sin comparecer ello se debió o bien a falta de interés en hacerlo o a interés en no hacerlo, pero de dicha conducta enteramente atribuible a la demandada supuestamente perjudicada en su derecho de defensa por la irregularidad procesal no puede derivarse la pretendida nulidad de actuaciones.

TERCERO.-Del contenido del fundamento jurídico tercero de la sentencia de primera instancia se deduce que la jueza 'a quo' considera plenamente probados los hechos en los que se basa la demanda y ejercitándose en esta la acción resolutoria como principal y la de nulidad como subsidiaria, habrá de entenderse que la que prospera es, precisamente, la primera de ellas, aunque no se diga expresamente en dicha sentencia recurrida.

CUARTO.-No cabe aplicar la doctrina del 'cuerpo cierto' del artículo 1471 del Código Civil cuando, como ocurre en el caso de autos, el inmueble se transmite sin claridad en los linderos al haberse producido segregaciones ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2009 ), y sin que ni siquiera se describan los lindes de la finca, y mucho menos los de ésta con las segregadas en el contrato de autos. No solo no se mencionan los linderos sino que la finca objeto de transmisión se describe únicamente por su número registral y por su superficie, y ha quedado acreditado que su superficie real no se correspondía ni con la una ni con la otra sino que, al contrario, había sufrido importantes mermas.

Por lo demás, en autos consta que:

a) Los 883 metros cuadrados inscritos como de la registral NUM000 , no pertenecen a la demandada sino a doña Casilda a cuyo favor se dictó sentencia en procedimiento ordinario 915/07 en ejecución de la cual se otorgó escritura a favor de la Sra. Casilda , título que no ha podido ser inscrito por no permitirse segregaciones de fincas en la zona. Dichos 883 metros cuadrados constan en el Registro de la Propiedad como parte de la finca NUM000 objeto de la opción y, sin embargo, en el contrato de opción no se hace mención alguna a dicha merma.

b) La demandada aduce que su derecho de propiedad es preferente respecto al que ostentan don Maximo y doña Consuelo sobre otra porción de DIRECCION000 de 2030 metros cuadrados en la que existe una tercera vivienda, por lo que la Sra. Verónica se hallaría en posición de hacer entrega de la finca NUM000 objeto de la opción en su integridad. Respecto a este argumento, cabe hacer dos precisiones:

i) La parte demandada alega, alternativamente, que dicha tercera vivienda no era objeto de la opción - por lo que el hecho de que en ella existan unos 'ocupas' no afectaría al contrato -, y que si lo es - por lo que no estría justificada la resolución -, argumentos que, obviamente, son contradictorios entre sí.

ii) La sentencia en la que se habría reconocido su titularidad a la Sra. Verónica es de fecha 24 de marzo de 2014, muy posterior al vencimiento de la opción, por lo que no excluye que estuviese justificada la resolución del contrato de opción ya que en la actualidad, los Srs. Maximo y Consuelo siguen ocupando la vivienda situada en DIRECCION000 .

iii) Aún cuando asumiésemos la versión ofrecida por la agente inmobiliaria doña Adolfina , de que no se enseño a los compradores la casa 'ocupa', y que ésta no formaba parte del contrato, es lo cierto que, como se viene diciendo, dichos inmuebles sí forman parte de la finca registral número NUM000 de San José de sa Talaia, Evissa, que, según el contrato, era la que constituía el objeto de la opción.

QUINTO.-Dentro de los contratos han de distinguirse las manifestaciones de voluntad de las declaraciones de ciencia.

La manifestación de la voluntad es la exteriorización de un hecho psíquico interno destinado a producir efectos jurídicos de manera que cuando éstos son los queridos por el agente nos hallamos ante una declaración de voluntad. La declaración de ciencia, por su lado, está dirigida a dejar constancia de una serie de hechos, situaciones o características que han de acompañar a la declaración de voluntad para que ésta produzca efectos jurídicos.

Un contrato suele incluir tanto declaraciones de voluntad como declaraciones de ciencia y la vinculación entre unas y otras es normalmente estrecha puesto que las declaraciones de ciencia iluminan el curso del proceso mental que concluye con la formación de la voluntad interna expresada en la correspondiente declaración.

La diferencia entre uno y otro tipo de declaración no radica, pues, en que una produzca efectos jurídicos directos y la otra no, puesto que tanto uno como otro tipo de declaración configuran las relaciones jurídicas contractuales e instauran la reglamentación jurídica que ha de regir la conducta de las partes.

Lo que distingue la declaración de voluntad de la de ciencia es que esta última, es decir, la declaración de ciencia o de conocimiento, contiene una referencia a la realidad que la primera, esto es, la declaración de voluntad, no precisa. Una declaración de ciencia es, en efecto, una expresión de que el negocio se ha realizado en un determinado contexto, bajo una situación, o tomando en consideración ciertos hechos.

Las declaraciones de ciencia o de 'saber' generan una presunción de que la correspondencia con la realidad que indican es cierta, pero que ello no impide que dicha presunción quede desvirtuada si, mediante la pertinente actividad probatoria desplegada en el proceso, se demuestra que la correspondencia con la realidad es inexistente.

En el caso de autos, en el contrato se hizo constar que se transmitía la finca 'libre de infracciones urbanísticas' (estipulación primera) y, por otro lado, que 'la parte optante manifiesta conocer y aceptar el estado físico, urbanístico y jurídico del inmueble'(pacto VI).

Pues bien, se ha demostrado que la variedad simultánea ambas afirmaciones no era posible porque la finca objeto de la opción había sufrido importantes mermas, como hemos visto, y porque su situación urbanística es de ilegalidad.

Así, en oficio de 15 de diciembre de 2011, del Ajuntament de Sant Josep de sa Talaia se hace constar que la edificación existente en DIRECCION000 'es troba en situació de fora d'ordenació, per haver-se realitzat ampliacions sobre l'edificació implantada legalment' , que en'la part il·legal no es podrà realitzar cap tipus d'obra' i que se pueden adoptar por el Ayuntamiento las medidas correspondientes para el restablecimiento de la legalidad urbanística.

Por otra parte, del informe del mismo Ayuntamiento de 17 de mayo de 2012 se desprende que no cabe segregación alguna de la finca de autos, por ser de superficie inferior a los 15.000 metros cuadrados. En consecuencia, no parece posible que se pueda legalizar la existencia de dos -o tres- viviendas en la finca de autos, que es de superficie inferior; y, en cualquier caso, lo que es cierto es que en el momento de firmarse la opción la finca no se hallaba ' libre de infracciones urbanísticas' que fue lo establecido en el contrato de opción (estipulación primera).

SEXTO.-Como es sabido la resolución contractual se produce por el incumplimiento. Si instada extrajudicialmente es aceptada por la parte adversa, la resolución produce, sin más, los efectos que le son propios.

Si el requerimiento es impugnado, la resolución ha de obtenerse por vía judicial en donde puede ser confirmada, con devengo de intereses desde que se produjo extrajudicialmente. Esta y no otra es la eficacia que la sentencia de primera instancia otorga al requerimiento notarial de 25 de enero de 2012 en el que los hoy actores instan de la Sra. Verónica la devolución del dinero que le fue entregado en concepto de prima de la opción.

SÉPTIMO.-Para que se produzca la resolución del contrato el incumplimiento ha de ser esencial.

Para declarar la esencialidad del incumplimiento puede tomarse como parámetros la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada quiebra de la finalidad económica; en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin.

En el caso, atendidos los términos del contrato, la integridad de la finca y su situación de regularidad urbanística eran esenciales.

En consecuencia, la acción de resolución del contrato, ejercitada de modo principal, debía prosperar, sin necesidad de acudir a la acción de nulidad por vicios del consentimiento, por lo que tanto los razonamientos de la sentencia sobre un eventual vicio del consentimiento, como las alegaciones del recurrente aduciendo su inexistencia son argumentos a mayor abundamiento, que a la postre resultan irrelevantes para la resolución del presente litigio e intranscendentes en esta alzada, como lo es la alusión de la jueza 'a quo' a la concurrencia de un posible ilícito penal, sobre el que este tribunal carece de competencia material.

OCTAVO.-Dado lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales don Alberto Vall Cava de Llano, contra la sentencia dictada el 1 de septiembre de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Eivissa en el juicio ordinario del que el presente rollo dimana.

En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución, con expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.