Sentencia Civil Nº 42/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 407/2014 de 04 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00042/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 407/2014

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

D. ALVARO LATORRE LOPEZ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 42/2015

En PALMA DE MALLORCA, a cuatro de Febrero de dos mil quince.

VISTOSen grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de a MODIFICACION DE MEDIDAS nº 774/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma de Mallorca, a los que ha correspondido el ROLLO nº 407/2014, en los que aparece como parte actora-apelante, a D. Alonso , representado por el Procurador D. JOSE CASTRO RABADAN, asistido del Letrado D. GUILLERMO POU DE VICENTE, y como demandada-apeladaa Dª. Amparo , representada por la Procuradora Dª. MARIA MOTSERRAT MONTANE PONCE, asistida de la Letrada Dª. REGINA VALLES BEZARES. Es parte en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 16 de Abril de 2014 , cuya parte dispositiva dice:

'Que desestimando la demanda presentada por el procurador de los Tribunales Don José Castro Rabadán, actuando en nombre y representación de Don Alonso frente a Doña Amparo , debo declarar y declaro que NO ha lugar modificar la Sentencia de medidas en relación a su hija menor Bernarda dictada por este Jugado de Primera Instancia el día 10 de Junio de dos mil cinco, en los autos 508/2005, en virtud de la cual se aprobó la propuesta de convenio regulador suscrita por las partes en fecha 22 de Abril de dos mil cinco. Sentencia que fue modificada judicialmente mediante Sentencia dictada por este Juzgado el día 13 de Enero de dos mil nueve en los autos MMC 162/2008, habiendo sido dicha sentencia parcialmente revocada mediante Sentencia dictada por la sección cuarta de Audiencia Provincial en fecha 9 de Abril de dos mil diez . No obstante lo anterior, en protección de la menor Bernarda y de conformidad con lo establecido en el artículo 158 del Código Civil , se acuerda:

1.- Que Don Alonso y la menor Bernarda deberán realizar una intervención terapéutica en aras a mejorar su calidad de relación, bajo apercibimiento de que de no seguirse la referida intervención se podrá modificar el régimen de visitas establecido, en el sentido de restringirlo. La intervención terapéutica se hará coincidir con los periodos de visitas en los que el Sr. Alonso tiene a su hija menor consigo. Los gastos de la intervención terapéutica deberán de ser abonados por Don Alonso .

2.- Concretar el reparto de los períodos vacacionales de la menor Bernarda de la siguiente forma:

- El periodo vacacional de Navidad se dividirá en dos partes: la primera comprenderá desde las 10 horas del primer día vacacional hasta las 17 horas del día 31 de Diciembre, y la segunda desde el indicado día y hora hasta las 20 horas del día inmediatamente anterior al reinicio de las clases. A falta de acuerdo, en los años pares le corresponderá a la madre el disfrute de la primera parte, estando el menor en compañía del padre, la segunda; en los años impares se invertirá el turno.

- El periodo vacacional de Semana Santa se dividirá en dos partes: la primera comprenderá desde las 10 horas del primer día vacacional hasta las 10 horas del martes siguiente al día de Pascua, y la segunda desde el indicado día y hora hasta las 20 horas del día inmediatamente anterior al reinicio de las clases. A falta de acuerdo, en los años pares le corresponderá a la madre el disfrute de la primera parte, estando el menor en compañía del padre, la segunda; en los años impares se invertirá el turno.

- El periodo vacacional de verano, entendiendo por tal el comprendido desde el primer de vacaciones hasta el día anterior al inicio del curso escolar, se repartirá de la siguiente forma:

En los años pares, los días no lectivos correspondientes a los meses de Junio le corresponderán al padre y los días no lectivos de Septiembre a la madre. A falta de acuerdo, en los años impares, los días no lectivos correspondientes al mes de Junio le corresponderán a la madre y los días no lectivos correspondientes al mes de Septiembre le corresponderán al padre.

Los meses de Julio y Agosto se repartirán por quincenas alternas y sucesivas con intercambio a las 10 horas, encargándose el progenitor al que le corresponda la quincena entrante de recoger a la menor. A falta de acuerdo, en los años pares le corresponderá a la madre el disfrute de las primeras quincenas, estando la menor en compañía del padre, las segundas; en los años impares se invertirá el turno.

Este reparto de los períodos vacacionales comenzará a regir para el periodo estival 2014.

Sin expreso pronunciamiento en costas'.

Asimismo, en fecha 27 de Mayo de 2014 se dictó Auto Aclaratorio, cuya parte dispositiva dice:

'Determinar los horarios y los días de entrega y recogida para el periodo estival, establecidos en el párrafo tercero del punto 2 del fallo de la Sentencia dictada en el presente procedimiento el día 16 de abril de dos mil catorce, en el sentido que sigue:

- El periodo vacacional de verano, entendiendo por tal el comprendido desde el primer de vacaciones hasta el día anterior al inicio del curso escolar, se repartirá de la siguiente forma:

En los años pares, los días no lectivos correspondientes a los meses de Junio le corresponderán al padre desde el primer día de vacaciones a las 10 horas con recogida por el padre y los días no lectivos de Septiembre a la madre desde el día 31 de Agosto a las 10 horas con recogida por la madre. A falta de acuerdo, en los años impares, los días no lectivos correspondientes al mes de Junio le corresponderán a la madre desde el primer día de vacaciones a las 10 horas con recogida por la madre y los días no lectivos correspondientes al mes de Septiembre le corresponderán al padre desde el día 31 de Agosto a las 10 horas con recogida por la madre.

Los meses de Julio y Agosto se repartirán por quincenas alternas y sucesivas con intercambio a las 10 horas (concretándose los días de intercambio el día 1 de Julio, 16 de Julio, 31 de Julio, 16 de Agosto, 31 de Agosto), encargándose el progenitor al que le corresponda la quincena entrante de recoger a la menor. A falta de acuerdo, en los años pares le corresponderá a la madre el disfrute de las primeras quincenas, estando la menor en compañía del padre, las segundas; en los años impares se invertirá el turno'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte ACTORA recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, se dictó auto de fecha 10 de Octubre de 2014, inadmitiendo la documental aportada por la parte apelante, quedando las actuaciones pendientes de votación y fallo cuando por el turno establecido les correspondiere.

TERCERO.-El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-En la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional se desestimó la demanda de modificación de medidas formulada por el Procurador D. José Castro Rabadán, en nombre y representación de D. Alonso , contra Dª. Amparo , en la cual el actor interesaba que se le atribuyera la guarda y custodia de la menor Bernarda , hija de los litigantes, cuya guarda y custodia viene ostentando la madre; y se adoptaran demás medidas solicitadas en el suplico de dicha demanda. Y/o alternativamente, para el caso de que no se adoptaran tales medidas, se atribuyera a ambos progenitores la guarda y custodia compartida, en la forma interesada en el referido suplico de la repetida demanda.

En el Fallo de la sentencia de instancia, después de desestimar la demanda se recoge lo siguiente:

No obstante lo anterior, en protección de la menor Bernarda y de conformidad con lo establecido en el artículo 158 del Código Civil , se acuerda:

1.- Que Don Alonso y la menor Bernarda deberán realizar una intervención terapéutica en aras a mejorar su calidad de relación, bajo apercibimiento de que de no seguirse la referida intervención se podrá modificar el régimen de visitas establecido, en el sentido de restringirlo. La intervención terapéutica se hará coincidir con los periodos de visitas en los que el Sr. Alonso tiene a su hija menor consigo. Los gastos de la intervención terapéutica deberán de ser abonados por Don Alonso .

2.- Concretar el reparto de los períodos vacacionales de la menor Bernarda de la siguiente forma:

- El periodo vacacional de Navidad se dividirá en dos partes: la primera comprenderá desde las 10 horas del primer día vacacional hasta las 17 horas del día 31 de Diciembre, y la segunda desde el indicado día y hora hasta las 20 horas del día inmediatamente anterior al reinicio de las clases. A falta de acuerdo, en los años pares le corresponderá a la madre el disfrute de la primera parte, estando el menor en compañía del padre, la segunda; en los años impares se invertirá el turno.

- El periodo vacacional de Semana Santa se dividirá en dos partes: la primera comprenderá desde las 10 horas del primer día vacacional hasta las 10 horas del martes siguiente al día de Pascua, y la segunda desde el indicado día y hora hasta las 20 horas del día inmediatamente anterior al reinicio de las clases. A falta de acuerdo, en los años pares le corresponderá a la madre el disfrute de la primera parte, estando el menor en compañía del padre, la segunda; en los años impares se invertirá el turno.

- El periodo vacacional de verano, entendiendo por tal el comprendido desde el primer de vacaciones hasta el día anterior al inicio del curso escolar, se repartirá de la siguiente forma:

En los años pares, los días no lectivos correspondientes a los meses de Junio le corresponderán al padre y los días no lectivos de Septiembre a la madre. A falta de acuerdo, en los años impares, los días no lectivos correspondientes al mes de Junio le corresponderán a la madre y los días no lectivos correspondientes al mes de Septiembre le corresponderán al padre.

Los meses de Julio y Agosto se repartirán por quincenas alternas y sucesivas con intercambio a las 10 horas, encargándose el progenitor al que le corresponda la quincena entrante de recoger a la menor. A falta de acuerdo, en los años pares le corresponderá a la madre el disfrute de las primeras quincenas, estando la menor en compañía del padre, las segundas; en los años impares se invertirá el turno.

Este reparto de los períodos vacacionales comenzará a regir para el periodo estival 2014.

Sin expreso pronunciamiento en costas.

Cuya sentencia fue aclarada mediante auto de fecha 27 de Mayo de 2014, cuya parte dispositiva dice:

- El periodo vacacional de verano, entendiendo por tal el comprendido desde el primer de vacaciones hasta el día anterior al inicio del curso escolar, se repartirá de la siguiente forma:

En los años pares, los días no lectivos correspondientes a los meses de Junio le corresponderán al padre desde el primer día de vacaciones a las 10 horas con recogida por el padre y los días no lectivos de Septiembre a la madre desde el día 31 de Agosto a las 10 horas con recogida por la madre. A falta de acuerdo, en los años impares, los días no lectivos correspondientes al mes de Junio le corresponderán a la madre desde el primer día de vacaciones a las 10 horas con recogida por la madre y los días no lectivos correspondientes al mes de Septiembre le corresponderán al padre desde el día 31 de Agosto a las 10 horas con recogida por la madre.

Los meses de Julio y Agosto se repartirán por quincenas alternas y sucesivas con intercambio a las 10 horas (concretándose los días de intercambio el día 1 de Julio, 16 de Julio, 31 de Julio, 16 de Agosto, 31 de Agosto), encargándose el progenitor al que le corresponda la quincena entrante de recoger a la menor. A falta de acuerdo, en los años pares le corresponderá a la madre el disfrute de las primeras quincenas, estando la menor en compañía del padre, las segundas; en los años impares se invertirá el turno'.

SEGUNDO.-La representación procesal de la parte actora se alzó contra la referida sentencia y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra en su lugar en la que:

1.- Se confiera la obligación de Progenitor Guardador respecto de la menor Bernarda , al padre D. Alonso , siendo la Patria Potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Se establezca un amplio REGIMEN de VISITAS a favor de la madre, con recogida de la menor en el centro escolar a la salida del colegio y entrega en el domicilio paterno a las 20'00 horas en los días intersemanales que se consideren, salvo en los fines de semana alternos en que reintegrará a la menor el lunes en el centro escolar al inicio del horario lectivo.

En cuanto a las comunicaciones de carácter telefónico de ambos progenitores con la menor se establezca que las mismas deban efectuarse entre las 20'00 y las 20'30 horas y, en todo caso, de manera que no interfieran el ritmo de vida de la menor y del progenitor que la tenga en su compañía en cada momento.

En relación a las Vacaciones Escolares de la menor se establezca que el disfrute por parte de ambos progenitores se distribuya en dos mitades iguales, eligiendo período la madre en los años pares y el padre en los años impares. En dichos períodos vacacionales la recogida al inicio de cada período deberá verificarse a las 10'00 horas y la entrega a su finalización a las 20'00 horas, no siendo de aplicación el régimen de estancias intersamanales y de fines de semana alternos durante los períodos vacacionales.

En las vacaciones escolares, se disponga que la recogida y entrega de la menor se efectuará en el domicilio del progenitor que la tenga en cada momento.

3.- Se atribuya al Progenitor Guardador y a la hija menor de edad el USO y DISFRUTE DEL DOMICILIO FAMILIAR y ajuar doméstico sito en la c/ DIRECCION000 , n° NUM000 , NUM001 , de Palma de Mallorca.

4.- Se disponga que la madre deba abonar al padre en concepto de PENSION DE ALIMENTOS para la menor la cantidad de Mil Euros (1.000 €) mensuales dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta corriente de titularidad del Sr. Alonso que oportunamente le será comunicada. Dicha pensión de actualizará anualmente en el mes de enero conforme a la variación del IPC anual publicado por el INE u organismo público competente.

5.- En relación a los GASTOS EXTRAORDINARIOS deberán ser consensuados, y en su defecto serán abonados por aquel de los progenitores que interese, promueva o lleve a cabo directamente su realización, así como el coste de los subsiguientes gastos que la actividad pudiera generar.

6.- En relación a aquellas actividades extraescolares que cualquiera de los progenitores decidan de común acuerdo o individualmente que lleve a cabo la menor, dichas actividades en modo alguno deberán impedir, condicionar o limitar el régimen de estancia de la menor con cualquiera de ellos, a fin de que la menor y el progenitor que la tenga consigo puedan disfrutar plenamente del periodo de estancia que les corresponda.

7.- Ambos progenitores se abstendrán de publicar fotografías de la menor que sean accesibles a través de Internet o de manera pública en redes sociales o programas como Whatsapp, Telegram,... etc, salvo que conste el consentimiento por escrito de ambos.

8.- Ambos progenitores deberán impedir el que su hija Bernarda , en tanto sea menor de edad, mantenga contactos inapropiados con personas mayores de edad, vía 'whatsapp' o cualquier plataforma similar.

Adviértase a las partes que el incumplimiento de lo expresado en los apartados 7 y 8 anteriores podrá dar lugar a la modificación de la patria potestad, la guarda y custodia y del régimen de visitas que se establezca.

Y/O ALTERNATIVAMENTE, para el caso de que no se adopten las medidas anteriormente peticionadas, se decreten las siguientes:

1.- Se confiera a ambos progenitores la GUARDA y CUSTODIA COMPARTIDA correspondiendo a la madre en los años pares tener a la menor los períodos lectivos y al padre en los años impares, estando la menor con el otro progenitor al que no le corresponda la anterior elección los días no lectivos. Siendo en todo caso la Patria Potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Se decrete que tanto el padre como la madre podrá comunicar telefónicamente con la menor en aquellos períodos en que ésta no este con alguno de ellos, todos los días entre las 20'OO y las 20'30 horas, debiendo respetar en todo caso el ritmo de vida de la menor y del progenitor que la tenga consigo en cada momento.

3.- Se decrete que la menor estará en compañía del padre durante los períodos lectivos que correspondan a la madre, dos fines de semana de cada mes, recogiendo a la menor el viernes a la salida del Centro Escolar y reintegrándola el lunes al Centro Escolar.

La elección de fines de semana mensuales corresponderá al padre, el cual deberá comunicarlo a la madre con una antelación mínima de una semana.

4.- Para el caso de que el padre traslade su lugar de residencia a la Península, los gastos de desplazamiento de la menor a fin de cumplir con el régimen de custodia y estancias establecido serán abonados por mitades por ambos progenitores.

5.- Los Gastos para Alimentos de la menor serán sufragados por el progenitor que la tenga consigo en cada momento, si bien, atendidos los ingresos de uno y otro progenitor, siendo muy precarios los del padre por su cuantía y su condición de Pensionista y muy superiores los de la madre, ésta abonará al padre la cantidad de Quinientos euros (500 €) en los meses correspondientes a los períodos en que le corresponda tener a la menor bajo su guarda. Dicha Pensión se actualizará anualmente conforme al incremento del IPC, cada mes de enero y será abonada en la cuenta corriente titularidad del padre que facilite en su momento, por adelantado y dentro de los cinco primeros días de la mensualidad que corresponda.

6.- En cuanto a los Gastos Extraordinarios de la menor, deberán ser consensuados, y en su defecto serán abonados por aquel de los progenitores que interese, promueva o lleve a cabo directamente su realización, siendo también de su cuenta el coste de los subsiguientes gastos que la actividad o decisión tomada pudieran generar.

7.- Ambos progenitores se abstendrán de publicar fotografías de la menor que sean accesibles a través de internet o de manera pública en redes sociales o programas como Whatsapp, Telegram,... etc., salvo que conste el consentimiento por escrito de ambos.

8.- Ambos progenitores deberán impedir el que su hija Bernarda , en tanto sea menor de edad, mantenga contactos inapropiados con personas mayores de edad, vía 'whatsapp' o cualquier plataforma similar.

Adviértase a la partes que el incumplimiento de lo expresado en los apartados 7 y 8 anteriores podrá dar lugar a la modificación de la patria potestad, la guarda y custodia y del régimen de visitas que se establezca.

Y, EN CUALQUIER CASO, se ordene que ambos progenitores junto con su hija Bernarda se sometan a intervención terapéutica por parte de la Psicóloga Dª. Luz , que tiene ya iniciada la terapia, con el objetivo de mejorar la relación y el confort emocional de Bernarda con cada uno de sus progenitores, debiendo ambos hacerse cargo en partes iguales del coste de dicha terapia, apercibiéndoles que, de no proceder a ello y someterse adecuadamente de forma constructiva a la intervención terapéutica o en caso de abandono injustificado de la misma, se podrá en ejecución de sentencia revisar el régimen de guarda y custodia y de visitas, con todo lo demás procedente en derecho.

TERCERO.-En su primer motivo del recurso de apelación la representación procesal de la parte actora combate los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia que conducen a la Juez 'a quo' a desestimar la pretensión formulada por dicho actor en la demanda en el sentido de que se le conceda la guarda y custodia de su hija Bernarda .

CUARTO.-Esta Sala considera que el referido motivo del recurso de apelación debe ser desestimado.

Y ello por los motivos siguientes:

Por cuanto, por una parte, entendemos que la parte apelante verifica una interpretación parcial e interesada de la sentencia de instancia, cuando pretende en su recurso de apelación que 'en relación a la guarda paterna postulada, el Juzgado 'a quo' fundamenta su decisión al respecto en 5 extremos, a saber: (...). Pues lo cierto es que en lo que fundamenta su decisión la Juez 'a quo' es en que Bernarda ha permanecido siempre bajo la guarda y custodia de su madre y que según indica dicha juzgadora '(...) entiende ... que debe ser descartado de plano puesto que no alcanza a comprender ... que beneficio obtendrá la menor Bernarda con tal cambio, con independencia de que por su condición de jubilado el Sr. Alonso pueda disponer de más tiempo libre que la Sra. Bernarda , teniendo en cuenta que Bernarda tiene una excelente relación con su madre, según queda evidenciado en el informe pericial emitido por la psicóloga del equipo psicosocial adscrito al Juzgado, excelente relación que se traduce en un buen cuidado de la menor, no habiendo quedado acreditado que la custodia materna haya resultado perjudicial para la menor Bernarda ...'.

Para a continuación, razonar la Juez 'a quo' en la sentencia de instancia lo siguiente:

Tal y como apuntaba en su escrito de demanda, con ocasión de su interrogatorio, Don Alonso ha insistido en que la mejor opción de custodia para su hija es la custodia paterna puesto que evitará injerencias de la madre, que suponen una manipulación de la menor, manipulación que el padre ha intentado explicar pero que no ha quedado debidamente acreditada ni mediante su interrogatorio, ni mediante las documentales obrantes en autos, ni mediante el expediente administrativo del IMAS iniciado a instancias del Sr. Alonso , ni mediante el informe pericial fechado el 18 de Febrero de dos mil catorce, informe pericial en el que ha sido descartada tal manipulación, tal y como aclaró la perito durante su declaración en el plenario y tal y como ya se descartó, en el informe pericial realizado en el año 2010, con ocasión de la modificación de medidas 162/2008 (documento n° 30 de la contestación a la demanda), en el que se constató que ambos progenitores 'podían gestionar cierto grado de manipulación en un momento dado en la propia relación con su hija, si bien sin que la menor necesitase mostrar una lealtad incondicional hacia ninguno de los progenitores'.

Por lo que se refiere a las manifestaciones recogidas en el punto 3 de la alegación cuarta que ahora analizamos, debemos indicar que lo que señala la Juez 'a quo' en la sentencia de instancia es lo siguiente:

Por último, Don Alonso ha recriminado a la madre que haya cambiado en varias ocasiones a la menor de pediatra (como recomendación de una psicóloga que visitó a la menor -documento n° 28 de la contestación-), que unilateralmente decidiera el colegio (cuando el padre no tenía contacto con la menor durante el periodo que se marchó a León), la bautizara (cuando el padre no tenía contacto con la menor durante el periodo en que se marchó a León), que tenga fotos en el facebook (facebook que es gestionado por la madre de la Sra. Amparo )... cuestiones, algunas de ellas, que no consta fueran disentidas por Don Alonso en el momento en el que se produjeron y que no se consideran esenciales para acordar un cambio de custodia que aparece como perjudicial para la menor, sin perjuicio de que la defensa de la Sra. Amparo haya reconocido que en caso de haberse actuado en contra de la titularidad de la patria potestad compartida se procederá a rectificar, remitiendo al Sr. Alonso cualquier informe médico de la menor.

Por una parte, debemos indicar que no consta acreditado los continuos cambios de pediatra que pretende la parte apelante en su recurso de apelación. Que la escolarización y el bautizo, según indica el mismo apelante en su recurso de apelación, son hechos ocurridos, respectivamente, en el año 2007 y 2006. Aún cuando debe admitirse que en tales fechas el padre ya vivía en Palma, y no, por lo tanto, en León.

Por lo que debemos convenir con la Juez 'a quo' que no constan acreditados en manera alguna incumplimientos graves esenciales de la madre que justifiquen un cambio de guarda y custodia a favor del padre.

Por último indicar, que tampoco pueden prosperar las alegaciones formuladas por la parte apelante en este motivo de su recurso de apelación que pretenden desvirtuar la valoración que la Juez 'a quo' ha verificado del informe pericial emitido por la psicóloga adscrita al Juzgado de Familia, para considerar, dicha juzgadora, que tanto el contenido de dicho informe como de las aclaraciones que formula su autora en el acto de la vista apoyan totalmente que no resulta procedente un cambio de guarda y custodia a favor del padre de la menor.

QUINTO.-En el siguiente motivo de su recurso de apelación, la representación procesal del actor combate lo acordado en la sentencia de instancia, al desestimarse también en la misma la pretensión formulada en la demanda de que se otorgase la guarda y custodia compartida a ambos progenitores.

Así, alega que en dicha sentencia no se efectúa un análisis riguroso y crítico ajustado al caso de autos de los requisitos marcados por la jurisprudencia, habiéndose limitado la Juez 'a quo' a emitir sospechas infundadas y reproches hacia el actor, que resultan improcedentes, injustas y carentes de todo fundamentos.

Alega también el apelante que si ha interpuesto las denuncias penales o instado los autos de ejecución ante el Juzgado de Primera Instancia nº 16 o ha acudido al IMAS lo ha hecho porque no le ha quedado más remedio como figura protectora en virtud de las obligaciones inherentes a la patria potestad que ostenta de forma compartida con la madre y en relación a su hija Bernarda ; y ello por mucho que le pese a la madre.

Sostiene también que ha quedado acreditado de forma incontestable los graves incumplimientos de la demanda, que es quien hoy por hoy ostenta la guarda y custodia de la menor, la cual, con grave perjuicio para la misma, pone constantemente en riesgo su integridad moral, su salud, su derecho a la intimidad (imagen), su equilibrio emocional y, en definitiva, hasta su relación con el padre al cual Bernarda quiere, al igual que a la madre, aunque como es normal en cualquier familia, muestre una mayor afinidad (no sabemos si por interés o no) con uno de sus progenitores, en este caso la madre.

SEXTO.-El Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 29 de Noviembre de 2013 señala lo siguiente: 'La sentencia de 29 de Abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 del CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Es decir, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarle tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.

En dicha sentencia se sigue indicando que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afectan, perjudicándolo, el interés del menor ( STS 22 de Julio de 2011 ), como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación 'no tienen buenas relaciones', no ampara por sí misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de que manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores.

Y en la sentencia de fecha 30 de Octubre de 2014 el Tribunal Supremo declara que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

SÉPTIMO.-En el supuesto que ahora nos ocupa de lo actuado en el procedimiento consideramos que ha quedado debidamente acreditado:

1) Que desde el año 2005 (propuesta de convenio regulador de fecha 22 de Abril de 2005 y sentencia de 10 de Junio de 2005 ), la madre viene ostentando la guarda y custodia de la menor (nacida el NUM002 de 2004).

2) Que conforme se ha declarado en esta sentencia al confirmarse lo indicado en la de primera instancia no existe, según pretende el apelante en su recurso, un incumplimiento grave ni esencial de la progenitora custodia, y tal y como ya indicó también esta misma Sala en su sentencia de fecha 9 de Abril de 2010 , cuando el padre interesó que se le atribuyera la guarda y custodia en base a la existencia de un pretendido síndrome de alienación parental.

3) La psicóloga adscrita al Juzgado de Familia en la valoración y conclusiones de su informe hace constar que ve dificultades a un funcionamiento de custodia compartida y recomienda continuar con la custodia materna y régimen de visitas en relación padre e hija.

Y en el acto de la vista manifestó que Bernarda no quería ampliar el régimen de visitas; que lo que la niña demandaba era una relación más tranquila con el padre.

4) En el supuesto de autos existe una conflictividad extrema entre los progenitores ya que, conforme indica la sentencia de instancia, todos los desencuentros entre los progenitores, que no se hablan, se resuelven judicialmente, salvo lo que se indica en cuanto el último periodo vacacional de Semana Santa. Cuando conforme declara el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 30 de Octubre de 2014 , a la que antes nos hemos referido, la custodia compartida conlleva la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

Por consiguiente en el supuesto de autos no concurren los criterios a los que se refiere el Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de Abril de 2013 , reiterados en otras posteriores, para que, en beneficio e interés de la menor, se acuerde la guarda y custodia compartida de ambos progenitores. Por lo que procede desestimar también el motivo del recurso de apelación que ahora nos ocupa.

OCTAVO.-En el siguiente motivo del recurso de apelación, la representación procesal del actor se refiere al resto de medidas acordadas en la sentencia de instancia, y alega que, respecto de la intervención psicológica de dicho actor y su hija menor, está totalmente de acuerdo con el fin, pero por lo expuesto y acreditado en el informe psicológico de la psicóloga Sra. Luz que se acompaña con el recurso, se debe mostrar el absoluto desacuerdo con el método y el planteamiento de la sentencia.

Alega también el apelante que la intervención terapéutica será completamente inútil sin el concurso de la madre de la menor. Por mucho que el terapeuta, la menor y el padre quisieran desarrollar la terapia propuesta, es muy difícil, por no decir imposible, que ello pueda dar sus frutos, si la madre, como es muy probable, no colabora y se implica de manera positiva en alcanzar la finalidad perseguida y hasta boicotea cualquier intento de mejorar las relaciones interpersonales.

Por ello se interesa que se ordene que dicha intervención terapéutica sea llevada a cabo por los tres miembros de la familia, madre, padre e hija, con el objetivo de mejorar su relación, debiendo ambos progenitores hacerse cargo en partes iguales del coste de dicha terapia, apercibiendo a ambos, que, de no proceder a ello y someterse a la intervención terapéutica o abandono injustificado de la misma, se podrá en ejecución de sentencia revisar el régimen de guarda y custodia y de visitas, con todo lo demás procedente en derecho.

NOVENO.- En lo referente a las alegaciones formuladas en dicho motivo del recurso de apelación, lo primero que debemos indicar es que por esta Sala y por los motivos que constan el auto dictado en el presente Rollo no se admitió el informe psicológico de la psicóloga al que alude la parte apelante.

En segundo lugar debemos indicar que no son admisibles las alegaciones que formula la parte apelante en su recurso basadas en meras suposiciones cuando hace referencia a pretendidas faltas de colaboración o incluso a que la madre llegue a boicotear cualquier intento de mejorar las relaciones interpersonales.

En tercer lugar debemos indicar que en el informe emitido por la psicóloga adscrita al Juzgado de Familia y en concreto en el apartado de valoración y conclusiones, en uno de sus extremos, lo que se recoge es lo siguiente: 'Vemos dificultades a un funcionamiento de custodia compartida debido a la difícil relación entre los padres, y al bajo confort emocional en la relación padre e hija. En este último sentido, cabría la posibilidad de realizar intervención terapéutica que permita mejorar la calidad de la relación entre padre e hija'.

Por todo ello, esta Sala no puede compartir las alegaciones que formula la parte apelante en su recurso, aunque sí considera esta Sala que lo más conveniente para la menor y que protegerá mejor el interés de ésta es que se lleve a cabo una terapia familiar y, por lo tanto, una terapia en la que también intervenga la madre, aunque sin los apercibimientos, respecto de ella, que pretende el apelante en su recurso de apelación, pero sí que los gastos que conlleve la asistencia de la madre a la terapia sean satisfechos por ésta y los de la menor por mitad por ambos progenitores.

Por lo que debemos estimar únicamente el motivo del recurso de apelación en el sentido de que la madre deberá acudir también a la terapia familiar, satisfaciendo los gastos que conlleve su asistencia y que los gastos de la menor serán satisfechos por mitad por ambos progenitores.

DÉCIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC , no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

1)Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JOSE CASTRO RABADAN, en nombre y representación de D. Alonso , contra la sentencia de fecha 16 de Abril de 2014 (aclarada por auto de fecha 27 de Mayo), dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de los de Palma, en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, debe ser CONFIRMADA, si bien:

Debemos ACORDAR Y ACORDAMOSque Dª. Amparo deberá acudir también a la terapia; que los gastos que conlleve su asistencia serán abonados por ella; y que los gastos de la niña serán abonados por ambos progenitores.

2)No procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurriren la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

- Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. ALVARO LATORRE LOPEZ Sra. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO Sra. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.