Sentencia Civil Nº 42/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 325/2013 de 11 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 325/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 667/2011

S E N T E N C I A núm.42/2015

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Doña María Sanahuja Buenaventura

Doña Ana María Ninot Martínez

En la ciudad de Barcelona, a once de febrero del dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 667/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Barcelona, a instancia de Francisca Y Jenaro quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra Onesimo , quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Francisca Y Jenaro contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 25 de septiembre de 2012 , por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'Desestimola demanda postulada por la representación procesal de DOÑA Francisca Y DON Jenaro , absolviendo de sus pretensiones a DON Onesimo , sin imposición de costas. Mando alzar las medidas cautelares acordadas, librándose cuantos mandamientos fueren menester.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Francisca Y Jenaro y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado catorce de enero de dos mil quince.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana María Ninot Martínez.

Fundamentos

PRIMERO.-Son hechos que han quedado debidamente acreditados y que necesariamente han de ser tenidos en cuenta los siguientes:

1) Doña Blanca , de 85 años de edad, viuda y sin hijos, ingresó el día 28 de enero de 2009 en el Hospital Vall d' Hebrón por lesión necrótica en dos dedos del pie derecho (folios 44 y 45).

2) Cuando fue dada de alta el día 13 de febrero de 2009, la Sra. Blanca ingresó en el Parc Sanitari Pere Virgili donde permaneció hasta el día 15 de septiembre del mismo año (folios 38 y 39).

3) A partir del 15 de septiembre de 2009, la Sra. Blanca residió en el centro residencial 3ª edad Ballesol (folios 40 a 43).

4) Durante su estancia en la residencia, la Sra. Blanca ingresó en el Hospital Vall d'Hebrón el día 24 de mayo de 2010 por fractura de fémur que precisó de intervención quirúrgica, siendo dada de alta el día 7 de junio de 2010 (folios 51 y 52), regresando nuevamente a la residencia geriátrica.

5) El día 7 de octubre de 2010, Doña Blanca otorgó testamento abierto ante la notaria de Barcelona Francisca Aloy Martínez en el que instituye heredero universal de todos su bienes, derechos y acciones a Don Onesimo , al que sustituye por Doña Francisca y Don Jenaro , y revoca expresamente cualquier otro acto de última voluntad otorgado con anterioridad (folios 130 a 134).

6) La Sra. Blanca había otorgado antes tres testamentos abiertos, siendo el último de ellos de fecha 19 de enero de 1989 (folio 37) en el que instituía herederos universales y libres, por partes iguales, a sus sobrinos Francisca y Jenaro (folios 32 a 35).

7) El día 30 de octubre de 2010, Doña Blanca contrajo matrimonio canónico con Don Onesimo con quien mantenía una relación sentimental desde hacía 20 años (folio 36).

8) La Sra. Blanca ingresó el día 3 de enero de 2011 en el Hospital Vall d'Hebron donde falleció el día 9 de enero de 2011 (folio 136).

SEGUNDO.-Por la parte actora, Doña Francisca y Don Jenaro formularon demanda de juicio ordinario contra Don Onesimo en la que solicitan que se declare la nulidad del testamento otorgado por Doña Blanca el día 7 de octubre de 2010 ante la Notaria de Barcelona Doña Francisca Aloy Martorell; se declare la indignidad de Don Onesimo para suceder a Dña. Blanca e ineficaces todas las posibles atribuciones sucesorias que le correspondan por cualquier título incluidas las derivadas de su condición de cónyuge; se declare la nulidad de toda aceptación y adjudicación de bienes realizada en virtud del testamento cuya nulidad se pretende; se declare vigente el testamento de fecha 19 de enero de 1989; y se condene al demandado a restituir a la masa hereditaria los bienes que, habiendo pertenecido a la causante, haya podido percibir o tomar en posesión en virtud del testamento cuya nulidad se pretende. Como fundamento de su pretensión alegan la incapacidad para testar de la causante Dña. Blanca aquejada de un deterioro cognitivo severo al tiempo de otorgar su último testamento y la conducta maliciosa del demandado que, prevaliéndose de la deteriorada situación mental de la Sra. Blanca , la indujo a otorgar nuevo testamento a su favor.

A la pretensión deducida se opuso el demandado Don Onesimo quien aduce haber mantenido una relación sentimental con la causante durante más de veinte años hasta su defunción, afirma haberse ocupado de ella durante todo ese tiempo visitándola diariamente en la residencia a diferencia de los actores con quienes mantenía sólo contacto ocasional, niega que la Sr. Blanca no fuera capaz de testar y niega asimismo haber manipulado la voluntad de la causante.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona desestimó la demanda por falta de prueba de la falta de capacidad de testar de la causante.

Frente a dicha resolución se alzan los demandantes Doña Francisca y Don Jenaro que recurren en apelación denunciando error en la valoración de la prueba. El demandado, por su parte, se opone al recurso mostrando su conformidad con la sentencia de instancia cuya íntegra confirmación interesa.

TERCERO.-El debate se plantea en esta alzada en los mismos términos que en primera instancia. Se trata, en definitiva, de determinar si la causante Doña Blanca tenía capacidad para testar cuando otorgó su último testamento notarial el día 7 de octubre de 2010.

En primer lugar cabe señalar que la normativa aplicable al supuesto enjuiciado es la contenida en el Libro IV del Codi Civil de Catalunya (Ley 10/2008, en vigor desde el 1 de enero de 2009) habida cuenta que el testamento objeto de discusión data del día 7 de octubre de 2010 y la causante falleció en fecha 9 de enero de 2011.

El artículo 421-3 estable una presunción de capacidad al disponer que 'pueden testar todas las personas que, de acuerdo con la ley, no sean incapaces para hacerlo'. Y el artículo siguiente (421-4) dispone que 'son incapaces para testar los menores de catorce años y quienes no tienen capacidad natural en el momento del otorgamiento'.

En segundo lugar, nos hallamos ante un testamento otorgado ante notario por lo que resulta de aplicación lo previsto por el citado CCCat para los testamentos notariales, en particular, el art. 421-7 relativo a la identificación y juicio de capacidad del testador a cuyo tenor 'el notario debe identificar al testador y debe apreciar su capacidad legal en la forma y por los medios establecidos por la legislación notarial'.

En relación a la capacidad del testador la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 7 de abril de 2014 declara que:

El juicio de capacidad del testador realizado por el Notario en el testamento notarial no tenía en Cataluña, con anterioridad a la vigencia del Código de Sucesiones (en adelante CS, aprobado por Ley 40/1991, de 31 de diciembre), una regulación distinta a la del Código Civil (CCiv) y por ello, como declaramos en las SSTSJC 7/1990, de 21 de junio y 10/1991, de 1 de octubre , debía producirse una heterointegración de la normativa catalana por el CCiv. De conformidad con el principio del favor testamenti debía presumirse, con el carácter de presunción iuris tantum, que toda persona goza de capacidad natural para testar mientras no se demuestre de forma inequívoca y concluyente lo contrario, constituyendo, en definitiva, la aseveración notarial respecto a la capacidad del testador una demostración enérgica de capacidad que debe quedar destruida por prueba en contrario.

Tras la entrada en vigor del CS, ya no se precisa la heterointegración con el CCiv, por lo cual, la STSJC 17/1999, de 1 de julio, declaró, en síntesis, que: (a) No rigen en el derecho civil de Cataluña los preceptos del Código civil sobre la capacidad para testar; (b) Se hace una especial referencia a la presunción general de capacidad, que se califica de presunción iuris tantum, y al principio del favor testamenti; (c) Se precisa que la expresión «capacidad natural» que aparece en el artículo 104 del CS se refiere tanto a la persona incapacitada por resolución judicial como a la persona no incapacitada, puesto que los incapacitados para testar son una excepción a la regla general, y (d) La aseveración notarial respecto a la capacidad para testar constituye una presunción iuris tantum de capacidad que puede destruirse mediante una enérgica prueba en contra. En este mismo sentido similar o análogo nos pronunciamos en las SSTSJC 4/2000, de 28 de febrero , 24/2000, de 13 de noviembre , 36/2003, de 16 de octubre , 32/2006, de 4 de septiembre y 5/2002, de 4 de febrero que en su FJ. 4º señala que la capacidad del testador es la regla y la excepción la incapacidad, que debe ser acreditada según las reglas de la carga probatoria por quien afirma la falta de capacidad natural al momento del otorgamiento del testamento, por parte de quien la alega, de conformidad con el principio del favor testamenti.

La mencionada sentencia añade que 'Sobre la vigente normativa no nos hemos pronunciado, hasta el momento, si bien y según lo dispuesto en el art. 421. 4 CCCat , se encuentran incapacitados para testar los menores de 14 años y quienes no tienen capacidad natural en el momento del otorgamiento, debiéndose realizar el juicio de capacidad legal por parte del Notario de conformidad con la legislación Notarial - art. 421-7 CCCat -; distinguiéndose en el art. 421-9, a los efectos de intervención de facultativos en el testamento Notarial, entre los casos en que el testador se encuentre o no incapacitado. Para el primer supuesto, dispone el art. 421. 9.1 CCCat , que el Notario debe apreciar la capacidad conforme se establece en el art. 421.7 y si lo considera pertinente, puede solicitar la intervención de dos facultativos, los cuales, si procede, deben certificar que el testador tiene en el momento de testar suficiente capacidad y lucidez para hacerlo. En cambio, cuando se encuentre incapacitado judicialmente, puede otorgar testamento notarial en un intervalo lúcido si dos facultativos aceptados por el notario certifican que el testador tiene en el momento de testar suficiente capacidad y lucidez para hacerlo. En los casos de intervención de facultativos, deben hacer constar su dictamen en el propio testamento y firmarlo con el notario y si procede, con los testigos.

Por ello, la presencia de facultativos, que han de ser aceptados por el Notario, resulta inexcusable para el supuesto del incapacitado, mientras que cuando se trate de personas que no hayan sido incapacitadas, dichos facultativos solamente han de concurrir si el notario lo considera pertinente, lo que no elimina su posterior impugnación mediante prueba que desvirtúe la presunción iuris tantum de capacidad realizada por el Notario. Nótese que la capacidad para otorgar testamento es la capacidad natural que conforma una voluntad formada que entienda la realidad y trascendencia del acto jurídico testamentario y que se exprese convenientemente al momento del otorgamiento.

Es partiendo de estas premisas y teniendo muy presente la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya que habremos de examinar si esa presunción de capacidad se ha desvirtuado en el caso enjuiciado.

CUARTO.-Es un hecho incontrovertido que Dña. Blanca ingresó el día 28 de enero de 2009 en el Hospital Vall d'Hebron donde permaneció hasta el 13 de febrero de 2009 en que fue trasladada al Parc Sanitari Pere Virgili y de allí a la residencia geriátrica Ballesol en fecha 15 de septiembre de 2009. Asimismo es un hecho no discutido que el demandado D. Onesimo y la Sra. Blanca mantenían una relación sentimental desde hacía más de veinte años y que finalmente contrajeron matrimonio el día 30 de octubre de 2010.

De la documentación médica aportada a las actuaciones resultan los siguientes datos:

1) Informe del Hospital Vall d'Hebron de fecha 28 de enero de 2009 con motivo de su ingreso por lesión necrótica en pie derecho, en el que se hace constar 'pacient desorientada' (folios 43 a 48).

2) Informe de Parc Sanitari Pere Virgili de fecha 12 de marzo de 2009 (folios 265 y 266) en el que se hace constar que a su ingreso la paciente se hallaba consciente y orientada y en cuanto a la evolución se consigna como problema durante el ingreso:

1- Quadre confusional: la familia refereix que durant l'ingrés a l' HVH ja presentaba una certa desorientació. Des de l'ingrés al nostre centre presenta desorientació en tres esferes i agitació nocturna arrancant-se via venosa i sonda vesical en vàries ocasions; sense millora amb risperdal, es controla el quadre d'agitació nocturna amb quetiapina i lorazepam. Finalmente se consigna como diagnóstico 'síndrome confusional'.

3) Informe psicológico por sospecha de deterioro congnitvo de la neuropsicóloga clínica Eva Ruzafa del Parc Sanitari Pere Virgili de fecha 2 de junio de 2009 (folio 267). Como resultado de la entrevista, la doctora hace constar que la paciente sigue desorientada alo i autopsíquicamente, consciente y colaboradora, mantiene un discurso incoherente, objetiva trastorno atencional, pensamiento desorganizado y nivel de alerta letárgico. Como resultados de los cuestionarios cognitivos-conductuales se consigna:

Mini Examen Cognoscitivo de Lobo (MEC): 9/35

Test de Pfeiffer (/10): Errores: 8

Escala de Deterioro Global de Reisberg: 6-Defecto cognitivo grave. Demencia en estadio moderadamente grave.

La conclusión diagnóstica es que la exploración neuropsicológiga realizada muestra persistència del cuadre de delirium amb agudització de la simptomatologia des de l'ingrés.

4) Informe de Parc Sanitari Pere Virgili de la Dra. Juliana de fecha 12 de agosto de 2009 (folios 268 y 269) en el que en el apartado dedicado a la exploración física en el momento del ingreso en el centro el 12 de marzo de 2009 se hace constar entre otros datos 'conscient i orientada en persona, no en temps/espai, fabulacions, Glasgow 15'.

En el apartado relativo a la evolución donde se describen los problemas durante el ingreso se consigna:

1- Quadre confusional: Des de l'ingrés al nostre centre presenta desorientació en tres esferes amb tendencia a inquietut psicomotriu de predomini nocturn. Es mostra estable durant tot l'ingrés.

Valoració neuropsicológica: Conscient i collaboradora. Desorientada alo i psiquícament. Presenta un discurs poc incoherent amb contingut poc elaborat, ple de fabulacions. Dispersió del pensament. Escales Cognitiu-Conductuals:

Mini Examen Cogniscitiu: 8/10, nº d'errors

Escala de Deteriorament global: 5 Defecte cognitiu moderat-greu.

Mètode d'avaluació de la confusió (CAM):

Inici agut amb curs fluctuant

Inatenció

Pensament desorganitzat

Nivell d'alerta normal.

Y en el apartado relativo al diagnóstico se consigna, entre otros, '290.0- Deteriorament cognitiu'.

5) Informe del Parc Sanitari Pere Virgili de la misma Doña Juliana de fecha 15 de septiembre de 2009 (folios 38 y 39) idéntico al anterior salvo en el apartado diagnóstico en el que se consigna '290.0-Demencia Senil no complicada; SAI, tipus simple'.

6) Informe de la Dra. María Milagros , médico de familia, de fecha 29 de marzo de 2011 quien manifiesta que la paciente Blanca sufría diabetes, HTA, hipotiroidismo, cataratas, insuficiencia venosa, poliartrosis e infecciones urinarias de repetición, fue controlada en el CAP de Sant Andreu hasta el 28 de febrero de 2009 sin evidencia de demencia por esa fecha (folio 245).

La documentación médica mencionada y otros documentos de los distintos centros donde estuvo ingresada la Sra. Blanca es la que los peritos han tenido en cuenta para elaborar sus respectivos dictámenes, si bien, como se verá, las deducciones y conclusiones que alcanzan difieren notablemente.

El dictamen pericial emitido conjuntamente por la Dra. Elvira y el Dr. Alonso , aportado por la parte demandante,(folios 111 a 129), tras explicar las distintas pruebas a que fue sometida la paciente Sra. Blanca , recoge las siguientes consideraciones en relación a la situación de la Sra. Blanca en el momento de otorgar testamento y contraer matrimonio:

1- Un cambio brusco en la dirección de las voluntades previas de una persona, como ha ocurrido en este caso (puesto que previamente al parecer había otorgado como herederos universales desde hacía muchos años a sus sobrinos) ocurrido cuando una persona como la Sra. Blanca ha pasado de gozar de salud psíquica a estar demenciada, orienta hacia que el hecho de testar fue un acto patológico en el que no disponía de capacidad para hacerlo o bien que además sufrió una manipulación, dada su fragilidad y sugestionabilidad por su senilidad e importante deterioro psíquico.

2- Cuando la paciente otorgó el testamento y se casó en octubre de 2010, hay constancia de que por lo menos ya desde septiembre de 2009 (13 meses) previos a efectuar estos actos jurídicos, la Sra. Blanca ya padecía trastorno cognitivo severo, puesto que fue diagnosticada de padecer un deterioro cognitivo moderado- grave, y además el test de Pfeiffer era de 8 errores (indicativo de demencia grave). Estaba desorientada, fabulaba, pronunciaba incoherencias, su pensamiento era disperso y desorganizado y tenía falta de atención y por tanto, ello indica que cuando efectuó estos actos jurídicos (octubre de 2010), no estaba en condiciones psíquicas adecuadas para testar ni casarse.

3- Además, el hecho de que en la Residencia de la Tercera Edad Ballesol no fuera capaz de poder otorgar su consentimiento para ser sometida a medidas de sujeción, teniendo que otorgar el consentimiento para ello su sobrina, indica que la enferma no era consciente de lo que ocurría a su alrededor.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, los citados peritos concluyen que Doña. Blanca padecía un importante deterioro psíquico ya presente desde septiembre del 2009 de tipo involutivo u orgánico y por tanto, prácticamente no susceptible de mejoría, que tuvo una evolución progresiva hasta su fallecimiento en enero de 2011, lo que permite inferir que su situación clínica le impidió, ya desde aquel momento y con posterioridad, poder ejecutar actos jurídicos con adecuadas capacidades psíquicas, siendo a su modo de entender también incapaz para poder testar o para casarse con un mínimo de coherencia. En definitiva, concluyen que en octubre del año 2010, la capacidad natural de la Sra. Blanca estaba severamente mermada, imposibilitando la toma de decisiones que afectaran tanto a su esfera personal como a la patrimonial.

Distinta interpretación de la misma documentación efectúa la perito propuesta por el demandado, Dra. Valentina , en cuyo dictamen (folios 298 a 317) destaca que la existencia de un cuadro confusional o delirium (que es la orientación diagnóstica de la neuropsicóloga de Pere Virgili) interfiere en la evaluación del deterioro cognitivo debido a que dicho cuadro se caracteriza por una alteración difusa de las funciones superiores cuyo componente más característico es la alteración de la atención. Manifiesta la perito que Dado que en el presente caso se diagnostica un cuadro de delirium cuando se está realizando la evaluación neuropsicológica, tal y como consta en el mencionado informe, los resultados obtenidos desde un punto de vista neuropsicológico se encuentran distorsionados y alterados por el mencionado síndrome confusional. Consecuentemente no se puede diagnosticar ni baremar el grado de posible deterioro en el caso de la Sra. Blanca porque el rendimiento de las pruebas administradas no refleja el estado cognitivo real de la paciente. Y añade que Para evaluar la existencia y el grado de deterioro cognitivo, el paciente debe permanecer tranquilo y emocionalmente estable, sin patologías ni noxas interconcurrentes que alteren el nivel atencional, circunstancias que la perito no cree que se dieran en el presente caso.

La perito Doña. Valentina asevera que la aptitud de conocer los bienes patrimoniales propios y la voluntad de legarlos de una forma libre a personas con las que se mantiene un vínculo afectivo es una noción de escasa complejidad, en el sentido de que se requieren sólo unos mínimos de integridad cognitiva para que permanezcan indemnes dichas capacidades. Considera asimismo que la capacidad para ejercer una decisión de voluntad testamentaria no exige una indemnidad de las funciones mentales pues está contemplada legalmente la posibilidad de que incluso un sujeto declarado incapaz pueda testar si el notario y dos médicos especialistas lo consideran posibilitado para ello. Y afirma que la capacidad testamentaria puede conservarse en las primeras fases de los deterioros cerebrales graduales en los que no se afecten las funciones esenciales de la personalidad. La perito acaba concluyendo que aunque la paciente presentara el 7 de octubre de 2010 un deterioro cognitivo no especificado, ello no implica per se que no conservara un mínimo de funcionamiento neurocognitivo que le permitiera ejercer las decisiones propias del acto testamentario, es decir estima retrospectivamente que en fecha 7 de octubre de 2010 las funciones cognitivas y volitivas de la informada estarían lo suficientemente conservadas para el otorgamiento de una disposición testamentaria ante notario.

El demandado aporta también dictamen de la neuróloga Dra. Lorenza quien concluye que si bien Doña. Blanca podía presentar un deterioro cognitivo leve, las situaciones en que se valora su estado mental han sido siempre durante un cuadro confusional, asociado a problemas metabólicos como descompensación renal o diabética. Doña. Lorenza explica que un cuadro confusional o delirium no es sinónimo de demencia, y puede ocurrir de manera fluctuante e intermitente en relación a cambios metabólicos entre otros. Si se soluciona el problema metabólico originante el cuadro confusional puede remitir completamente recuperando la lucidez (folios 318 a 320).

Examinados los dictámenes periciales y oídas las explicaciones que los cuatro peritos dieron en el acto del juicio, cabe concluir que aunque los mismos difieren en el diagnóstico final de la Sra. Blanca (los peritos de la parte actora hablan de demencia senil mientras que los peritos del demandado hablan de síndrome confusional), todos ellos coinciden en que la causante presentaba un deterioro cognitivo. La cuestión estriba en determinar si ese deterioro cognitivo era tan grave como para privarla de la capacidad natural necesaria para testar, esto es, si la Sra. Blanca era consciente de la trascendencia del acto que realizaba y quería hacerlo.

Los peritos de la parte actora fundan sus conclusiones en las distintas pruebas psicológicas a que fue sometida la Sra. Blanca en el Parc Sanitari Pere Virgili, en particular, el mini examen cognoscitivo de Lobo, el test de Pfeiffer y la escala de deterioro global de Reisberg (GDS). Todas estas pruebas arrojan resultados que avalan la existencia de un deterioro cognitivo grave. Ahora bien, los peritos del demandado sostienen que los resultados obtenidos en estas pruebas no son fiables cuando el paciente es sometido a ellas encontrándose en un estado confusional, conclusión que también ha sido admitida en el acto del juicio por los peritos de los actores.

Habida cuenta que todos los peritos han emitido sus dictámenes después de fallecida la Sra. Blanca y no habiendo podido ser interrogada la neuropsicóloga clínica Eva Ruzafa que sometió a la causante a las distintas pruebas psicológicas, estimamos que es de gran relevancia el testimonio de quienes conocieron a la Sra. Blanca y la tuvieron a su cuidado en los últimos años de su vida.

Especial trascendencia posee la declaración testifical de Doña. Juliana , médico del Parc Sanitari Pere Virgili, quien manifiesta que la paciente presentaba un cuadro confusional que se prolongó durante los seis meses que duró su estancia en el Parc Sanitari, no habiendo experimentado ninguna mejoría que además no era previsible; señala la testigo que cuando la Sra. Blanca ingresa en el centro, éste inicia el protocolo para solicitar su incapacitación motivada por el deterioro cognitivo que presentaba porque advirtieron que podía darse una situación de desprotección porque la paciente no podía decidir por sí misma; afirma que la Sra. Blanca no tenía capacidad para decidir, necesitaba ayuda para todas sus actividades diarias pero mantenía su capacidad afectiva, no podía leer un documento y entenderlo; y añade que ls Sra. Blanca 'daba el pego', fabulaba mucho, se inventaba cosas, al principio de hablar con ella parecía que estaba bien pero si profundizabas un poco se advertía que no era así. La testigo ha manifestado también que se sorprendió mucho cuando se enteró que la Sra. Blanca se había casado por el estado cognitivo de la misma.

Igual trascendencia tiene la declaración del Dr. Blas de la residencia Ballesol donde la Sra. Blanca estuvo ingresada durante los últimos meses de su vida y con la que mantuvo un trato directo. Afirma el testigo que esta paciente, cognitivamente, no tenía capacidad, que presentaba un deterioro cognitivo grave, que no había posibilidad de intervalos lúcidos, que no presenció ningún episodio de lucidez y era dependiente. El Dr. Blas explicó en el acto del juicio que la paciente no estaba obnubilada, sino vigil, pero que eso no significa que cognitivamente estuviera bien.

En el mismo sentido ha declarado Dña. Daniela , trabajadora social de la residencia Ballesol desde el mes de agosto de 2010, quien refiere que la Sra. Blanca presentaba un deterioro cognitivo importante y no se podía mantener una conversación con ella porque tenía un discurso incoherente. Igualmente la testigo Dña. Otilia , trabajadora social de la Fundación Alzheimer, confirma que la Sra. Blanca no tenía intervalos lúcidos ni una conversación coherente.

Todas estas personas conocieron a la Sra. Francisca en los últimos meses de su vida y son testigos cualificados, no sólo por este dato, sino también y especialmente por su profesión de médicos y trabajadores sociales en residencias geriátricas, habituados al trato diario con ancianos y sus patologías y, por tanto, con experiencia y conocimientos suficientes para determinar el estado y deterioro cognitivo que presentaba la Sra. Blanca . Por todo ello, entendemos que el testimonio de estos profesionales, coincidente al afirmar la falta de capacidad de la Sra. Francisca , acredita suficientemente dicha circunstancia y desvirtúa la presunción de capacidad.

A la conclusión anterior no puede ser óbice la declaración del sacerdote que ofició el matrimonio de la Sra. Blanca y el Sr. Onesimo , quien mantuvo una única entrevista con la causante, el cual, no obstante manifestar que no advirtió nada alarmante que le impidiera celebrar el matrimonio como pudieran ser unas coacciones, declaró asimismo que le dio la impresión de ser una persona deteriorada, que no se casaba engañada pero sí conducida. Este testimonio, basado en la impresión de una única entrevista, no basta para desacreditar la opinión de los profesionales antes expuesta.

Para finalizar, consideramos muy ilustrativos los cuestionarios de examen cognitivo SPMSQ (Pfeiffer) y de estado mental mínimo de Folstein (MMS) a que fue sometida la Sra. Blanca durante su estancia en la Residencia Ballesol (folios 646 a 651); no hace faltar ser psicólogo ni psiquiatra para advertir que la paciente presentaba un déficit cognitivo severo.

E igualmente también creemos necesario llamar la atención sobre otro dato y es que la Sra. Blanca no comunicó al centro su intención de otorgar nuevo testamento y de contraer matrimonio, lo que sin duda viene a avalar también que no era consciente de la trascendencia de esos actos.

En definitiva, el recurso de los actores debe ser estimado en este punto al entender que ha quedado debidamente acreditada la incapacidad natural de la causante en el momento de otorgar el testamento de fecha 7 de octubre de 2010, lo que determina la nulidad de éste.

QUINTO.-Los demandantes solicitan también que se declare la indignidad del demandado Sr. Onesimo para suceder por entender que indujo a la causante a modificar su testamento.

El artículo 412.3.g) del Codi Civil de Catalunya establece que incurren en indignidad 'qui ha induït al causant de manera maliciosa a otorgar, revocar o modificar un testament, pacte succesori o qualsevol altra disposició per causa de mort del causant ...'.

El problema que conlleva la declaración de indignidad sucesoria por el motivo señalado es, aparte, del propio concepto de inducción, la maliciosidad.

De la lectura del precepto se deduce que la declaración de indignidad exige como presupuestos: a) que la conducta de aquel de quien se predica la indignidad sea tendente a una manipulación o captación de la voluntad del testados, viciando la misma; b) que el otorgamiento, revocación o modificación (o la falta de éstos en contra de la intención del causante) sea consecuencia directa o inmediata de la conducta torticera de aquél; c) que esta inducción haya sido hecha de forma ilegal, para lo cual no es preciso que se trate de conductas tipificadas penalmente o constitutivas de una infracción penal, bastando que se trate de una conducta calificable de antijurídica, que la configure como ilegítima. Por otra parte, la concurrencia de las causas de indignidad ha de ser interpretada y aplicada restrictivamente, por lo que su concurrencia ha de quedar cumplidamente probada, prueba cuya carga corresponde a la parte que la alega.

Y esta prueba no se ha dado. La maliciosidad a que se refiere el precepto legal citado y el propio concepto de inducción consideramos no están suficientemente acreditados y no pueden presumirse. A este respecto no puede olvidarse la relación sentimental que unía a la causante y el demandado desde hacía más de veinte años y la circunstancia de que la Sra. Blanca , no obstante su deterioro cognitivo, conservaba su capacidad afectiva y demostraba afecto hacia Onesimo . No hay prueba concluyente que permita afirmar que el otorgamiento del nuevo testamento fue fruto de una manipulación por parte del demandado, lo que comporta la desestimación de la declaración de indignidad pretendida.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación del recurso, no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada, ni tampoco respecto de las de primera instancia habida cuenta la estimación parcial de la demanda.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Francisca y DON Jenaro contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona en fecha 25 de septiembre de 2012 en autos de Procedimiento Ordinario núm. 667/2011, de los que el presente Rollo dimana y, en consecuencia REVOCAR dicha sentencia acordando en su lugar ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DÑA. Francisca y D. Jenaro contra D. Onesimo y DECLARAR la nulidad del testamento otorgado por Doña Blanca el día 7 de octubre de 2010 ante la Notaria de Barcelona Dña. Francisca Aloy Martorell, bajo el número 1234 de su protocolo, y de los actos que del mismo traigan causa, debiendo restituir el demandado los bienes de la herencia, absolviendo al demandado de los demás pedimentos contenidos en la demanda.

No se hace expresa condena respecto a las costas de ninguna de las dos instancias.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.