Sentencia Civil Nº 42/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 58/2014 de 14 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 58/2014- C

Procedimiento ordinario Nº 1534/2012

Juzgado Primera Instancia 54 Barcelona

S E N T E N C I A Nº. 42 / 2015

Ilmos./a Sres. / a MAGISTRADOS:

D . MIGUEL JULIÁN COLLADO NUÑO

Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D . GONZALO FERRER AMIGO

En la ciudad de Barcelona, a catorce de abril de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº. 1534 / 2012 Sección C 2, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 54 de Barcelona a instancia de Calixto y Fidela contra CATALUNYA BANC, S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la indicada parte litigante demandada CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia nº. 179 / 13 dictada en los mismos el dia 30 de octubre de 2013, por el/la Iltmo. / a Sr./a Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: ' FALLO Estimando la demanda interpuesta por D. Gumersindo , contra CATALUNYA BANC, S.A.:

1º) Declaro la nulidad de las compras de ' participaciones preferentes serie A ' suscritas por la actora en fecha 12 de septiembre del 2005 y 13 de septiembre del 2006.

2º) Condeno a CATALUNYA BANC, S.A, a abonar a la actora la cantidad de 9.911,66 euros más los intereses legales en los términos del fundamento jurídico 9º de la sentencia.

3º) La actora deberá restituir las participaciones preferentes o las acciones en que se hayan canjeado.

Se impone a la demandada el pago de las costas procesales causadas. '

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte litigante demandada CATALUNYA BANC, S.A., mediante su escrito motivado y a través de su representación procesal, dándose traslado a la parte litigante contraria, que formalizó oposición, elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 18 de marzo de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. GONZALO FERRER AMIGO.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes.- Por D. Calixto y Dª Fidela se interpuso demanda de acción de nulidad de las distintas operaciones de inversión en participaciones preferentes suscritas por los actores con la demandada bajo el código de cuenta de valores NUM000 por error en el consentimiento o subsidiariamente por ilicitud de la causa, De forma subsidiaria se instó la resolución del contrato. La base de la demanda era la existencia de vicio del consentimiento en función del perfil de los adquirentes y por la confianza pretendiendo además la condena a la restitución con intereses. Argumentan en síntesis que a través de los apoderados de la entidad se les generó el convencimiento de que la adquisición de los títulos era en realidad la constitución de depósitos a plazo fijo y la falta de conocimientos generales y financieros de los adquirentes no les permitió asumir que se trataba de productos financieros de muy alto riesgo .

La sentencia fue íntegramente estimatoria ordenando, como consecuencia de la declaración de nulidad la mutua restitución de capital y retribuciones con sus intereses legales liquidando además de forma completa en el fundamento jurídico noveno y cuantificando en 9911,66€

Interpone CATALUNYA BANC SA recurso de apelación invocando que las participaciones preferentes son títulos valores. Que como tal, y sin cuestionarse la validez de los mismos se limitó la financiera a ejecutar las órdenes de compraventa consumándose el contrato y caducando la acción por el trascurso de cuatro años. De forma adicional invoca que no hubo vicio de consentimiento en los actores siendo prueba del consentimiento la mera tenencia de los títulos e impugna el pronunciamiento sobre costas

SEGUNDO.-Con carácter general, y antes de entrar a considerar las distintas cuestiones planteadas en el recurso hay que hacer referencia a la sentencia dictada que analiza desde el punto de vista fáctico y jurídico de forma completa, exhaustiva y minuciosa las distintas cuestiones planteadas en la demanda y en la contestación.

Al respecto pues hay que hacer referencia a que la doctrina jurisprudencial ( recogida en la sentencia de la sección 13ª de la audiencia de Barcelona sintetizando el criterio) dimanante tanto del Tribunal Constitucional(sentencias 74/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 , 30 de julio y 29.9.2008 ) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos, como precisa la STS 20.10.1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( SSTS 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ); en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación , ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla ( STS 30.7.2008 ).

TERCERO.-Caducidad de la acción. Se aceptan íntegramente las argumentaciones de los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de la sentencia. Se admite en esta Sala que la acción de nulidad se interpone en relación a los procesos contractuales propios de la adquisición de las participaciones preferentes, y no en relación a la validez o nulidad de la emisión de las participaciones preferentes por la sociedad Caixa Catalunya preferential Issuance Ltd. Caixa Catalunya contrató con los demandantes la compra de títulos o participaciones preferentes (el 12 de septiembre de 2005 15 participaciones por importe de 15000€ manteniendo a finales de 2011 la suma de 13.000€ en dichos títulos). Así se deriva de los hechos probados del fundamento de derecho noveno de la sentencia al analizar las consecuencias de la nulidad y que no han sido como tal impugnados por Catalunya Banc SA. Estos contratos, adjuntados con la demanda y referidos a órdenes de compra, son los relevantes en el análisis jurídico y económico y en el estudio de la información precontractual y contractual ofrecida por la entidad financiera en función además de las características particulares de los consumidores.

La primera de las cuestiones respecto a esta compraventa de títulos hace referencia a la caducidad de la acción habida cuenta que el artículo 1301 del CC dispone que la acción de nulidad ( en referencia a la anulabilidad), solo durará cuatro años comenzando este tiempo a correr en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa , desde la consumación del contrato

Pues bien, como recoge y sintetiza la sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia de fecha 25 Junio de 2014 y en relación a la compraventa de títulos de participaciones preferentes , algunas Secciones de AAPP consideran que se trata de un contrato de tracto único, por lo que la acción ejercitada queda consumada en el momento de la adquisición de las participaciones preferentes , entendiendo que (1) no puede hablarse de un contrato de tracto sucesivo , por cuanto en este tipo de operaciones, el Banco recibe la orden de compra del cliente, y se limita a adquirir para el cliente las participaciones que emite un tercero, por lo que el contrato se consuma cuando el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de las acciones y le paga la comisión pactada, y éste adquiere las participaciones ; (2) que el depósito de las participaciones y la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresan las liquidaciones periódicas que realiza el banco emisor no constituyen prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino que dicen que se trata de prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestan la entidad al cliente para la administración de sus activos; y (3) que sólo pervive para el Banco una obligación de carácter residual, como es la del mantener abierta una cuenta de titularidad de la demandante, donde ingresar los rendimientos de las participaciones y, en su caso, ser depositaria de las mismas, mediante el mantenimiento de la inscripción realizada en el momento de la compra. En base a todo lo cual, consideran que el plazo de cuatro años ha de computarse desde que se ejecutan las órdenes de compra y venta pues en ese momento se consuma el encargo.

Otro grupo de secciones, considera que el contrato objeto de esta litis es un contrato de ejecución diferida en cuanto que el mismo implica el pago de prestaciones periódicas al contratante, en tanto en cuanto sea poseedor de las participaciones y, en consecuencia, el plazo de caducidad no puede ser aplicado, hasta el momento que aquellas dejan de tener virtualidad.

La sentencia de la AP de Salamanca de 19 de junio del 2013 , analiza un supuesto idéntico, sobre la base de la STS de 11 de junio de 2003 , establece '...ciertamente, el artículo 1301 del CC establece que la acción de nulidad sólo durara cuatro años, tiempo que empezara acorrer, en los casos de error, desde la consumación del contrato. Y en interpretación de este precepto legal ha señalado la doctrina jurisprudencial, en primer lugar, que el plazo de cuatro años fijado para el ejercicio de las acciones de nulidad relativa o anulabilidad no ha sido entendido en forma unánime como de caducidad , y así lo decidió la STS de 27 de febrero de 1997 ( que cita las de 25 de abril de 1960 , de 28 de marzo de 1965 , de 18 de octubre de 1974 , de 27 de marzo de 1987 y de 27 de marzo de 1989 ) al declarar que el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad es un plazo de prescripción y no de caducidad (en el mismo sentido, la STS de 1 de febrero de 2002 ).

Y, en segundo término, que tal plazo empezará a contarse, no desde la perfección del contrato, sino desde su consumación, es decir, cuando se haya producido el completo cumplimiento de las prestaciones por ambas partes...

Para que no quede ninguna duda, la STS de 11 de junio de 2003 , aclara la cuestión, con remisión amplia a otros numerosos precedentes, en éstos términos:

....En orden a cuando se produce la consumación del contrato (...), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (...) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes (...) Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no de que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del CC ...'

Dicha interpretación es también acogida por la sentencia de AP Valencia de 10 de junio de 2013 'En relación a la excepción de caducidad de la acción el artículo 1301 del Código Civil dispone que: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: En los casos... de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.'. En relación con el cómputo del plazo del artículo 1301 , señala asimismo la doctrina que el momento inicial no es nunca anterior al cumplimiento del contrato, por lo que la acción de restitución no puede empezar a prescribir conforme al artículo 1969 del Código Civil , sino desde la consumación, destacando la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2008 - en relación a un contrato de préstamo - que no puede entenderse cumplido ni consumado el contrato hasta la realización de todas las obligaciones. La Sentencia del 11 de junio de 2003 declara que: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad , pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr ' desde la consumación del contrato '.Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato'.'

Se parte por ello de que el contrato objeto de litigio es de tracto sucesivo de forma que no acaba con la orden de compra sino que se prolonga en el tiempo como una suerte de producto perpetuo o a muy largo plazo, según la naturaleza de los títulos, no admitiéndose además que la actuación de CATALUNYA BANC S.A. fuera de simple mediación en el marco de un mandato, sino que nos encontramos ante un contrato más complejo en el que la entidad bancaria además, ejerce actividad de custodia y administración pues por ejemplo asume la obligación de abonar intereses hasta la amortización del producto o su venta, lo que refuerza el carácter de contrato de tracto sucesivo.

Por ello el día de la perfección de los contratos de adquisición de participaciones preferentes éstos no quedaron consumados, sino que al haber asumido CATALUNYA BANC S.A. una serie de prestaciones como la remuneración por la tenencia de este producto financiero así como la ya indicada de devolución, es precisamente el ese momento el que se devuelve el capital invertido al inversor o bien en el momento en que CATALUNYA BANC S.A. hubiera decidido su amortización, cuando se puede fijar que la totalidad de las prestaciones recíprocas pactadas por los contratantes habrían quedado completamente cumplidas.

Considera por tanto esta Sala : a) que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, b) que operó así una compraventa cuyos efectos no se agotan con la entrega de los títulos y con la intermediación sino que despliega sus efectos en el futuro y c) que en el momento de la perfección de los contratos de adquisición de participaciones preferentes éste no se consuma al tener la inversión un plazo perpetuo a lo largo del cual no solo ha de atender a las obligaciones puramente económicas como son las de los pagos de dividendos o intereses pactados, sino que además ha de dar cumplimiento a las obligaciones de información sobre los títulos en tanto en cuanto viene n a reforzar el capital de la entidad, manteniendo plenamente los derechos y obligaciones propios del contrato de gestión y depósito de títulos. Ante ello, no cabe considerar la acción como caducada tal y como pretende la recurrente

En el mismo sentido S.A.P. Albacete de 21 de octubre de 2013 y S.A.P. Barcelona, Sección cuarta de fecha 12 de junio de 2014 y repetidas sentencias de esta misma Sección

TERCERO.-CONSENTIMIENTO. Pese a que Catalunya Banc SA invoca la concurrencia de consentimiento en el momento de la celebración de los contratos, en el momento de la interposición del recurso básicamente deja claro que la línea principal de oposición era la de la caducidad , con la pretensión adicional no incorporada en este recurso de que no se impusieran costas en caso de no acogerse su posición jurídica al ser una cuestión de derecho discutida.

Respecto a la concurrencia del consentimiento, la demandada asume que a tenor de lo establecido en el artículo 217,7 de la LEC y el estado de la jurisprudencia actual tiene la carga de la prueba de haber facilitado la información suficiente, correctamente orientada y cierta sobre la naturaleza de los productos comercializados y, básicamente se remite a la declaración de la Sra. Coral y Sr. Ángel Jesús diciendo que ' dieron cumplidas explicaciones de cómo fueron las conversaciones previas y simultáneas a la mencionada contratación y como los actores eran plenos conocedores de lo que contrataban , persiguiendo con la adquisición de los títulos de constante referencia, la obtención de una importante rentabilidad'.

La parte demandada no ha aportado documentación alguna referida a los productos contratados, escenarios, folletos informativos facilitados y comprensibilidad de los mismos ni ha desvirtuado la conceptuación de los productos vendidos como conservadores, de bajo riesgo y de liquidez prácticamente inmediata Pero es más, las afirmaciones ofrecidas en el recurso chocan de forma flagrante con el contenido de la sentencia que analiza las declaraciones de los trabajadores en activo o no de la demandada en el fundamento jurídico octavo y de las que se deriva que no comercializaron en concreto dichas preferentes en 2005 pero además que por su experiencia no se informaba del riesgo de los productos ni de su falta de liquidez simplemente porque no se era consciente por los empleados de la entidad de dicha circunstancia en el momento de la comercialización.

El visionado del acto del juicio celebrado confirma exactamente las apreciaciones trascritas por el Juzgador de Instancia y las valoraciones y conclusiones alcanzadas a raíz de dicha prueba testifical y la ausencia de prueba documental contradictoria . No se rebate el carácter de minorista de los adquirentes , su condición de consumidores , el fin privado de la adquisición, que los demandantes no tuvieron tiempo de reflexionar sobre la naturaleza del producto y los riesgos adquiridos firmándose la orden de compra de forma simultánea con la apertura de la cuenta de valores el 12 de septiembre de 2005, no se rebate la afirmación de ausencia de mínimo esfuerzo probatorio de la demandada para acreditar la prestación de una información clara, comprensible y completa , tampoco que los demandantes no tenían capacidd mínima exigible para entender la complejidad y riesgo de los productos vendidos.

Rebate eso sí la información verbal transmitida a través de los testigos, como se ha dicho afirmando que transmitieron la información precontractual y contractual. Sin embargo, el visionado del acto del juicio pone de manfiesto que ni la Sra. Coral ni el Sr. Ángel Jesús fueron quienes comercializaron los productos no pudiendo por tanto sostenerse la afirmación de la adecuada información precontratcual o contractual al no derivarse tampoco de ninguno de los documentos aportados por la demandada. La exposición argumental de dicha prueba en el fundamento jurídico octavo es exhaustiva y responde a la realidad de lo que se declaró en el plenario y el hecho de que las circunstancias del mercado secundario hayan cambiado no afecta a la naturaleza del producto ofrecido a los clientes minoristas ni a la entidad del riesgo que soportaban sus adquirentes. El hecho de que la propia entidad cambiara la calificación del producto, siendo el mismo, pasando de ser conservador a agresivo, pone ya en claro entredicho las afirmaciones del recurso.

Pues bien, partiendo de todo ello , para que proceda la declaración de nulidad de un contrato por error invalidante del consentimiento es preciso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil , que dicho error recaiga 'sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.' Además, la jurisprudencia ha venido exigiendo que el error sea excusable, esto es, que no sea imputable a quien lo padece. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sus Sentencias n.º 683/2012, de 21 de noviembre , n.º 695/2010, de 12 de noviembre y n.º 60/2005 de 17 de febrero de 2005 .

Por tanto, son tres los requisitos que han de concurrir para la declaración de nulidad de un contrato por error en el consentimiento: 1) que exista error en el consentimiento; 2) que éste sea esencial; y 3) que el error sea excusable. Se analizan a continuación cada uno de ellos.

1.- ERROR

En relación con este requisito, el Tribunal Supremo ha declarado en su Sentencia n.º 683/2012, de 21 de noviembre de 2012 , que 'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.'

En el caso de autos, y según resulta de los términos de la demanda, el error de los demandantes consistió en creer que estaban adquiriendo, a través de los contratos cuya nulidad se pretende que se declare, unos productos financieros que les garantizaban la restitución íntegra del capital que invertían, que igualmente les garantizaban la percepción de unos rendimientos y que les permitían su rescate en cualquier momento, cuando lo cierto es que estaban adquiriendo unos productos financieros que no les garantizaban tal restitución ni tampoco unos rendimientos mínimos que, en el caso de las participaciones preferentes, eran perpetuas.

2.- QUE EL ERROR SEA ESENCIAL.

Como se acaba de señalar, el error de los actores recayó sobre el riesgo asumido con los productos adquiridos y sobre las características de los mismos, elementos éstos que, según pacífica jurisprudencia, tienen el carácter de esenciales en los contratos del tipo de los celebrados por aquéllos.

3.- QUE EL ERROR SEA EXCUSABLE.

Para determinar si concurre este último requisito, es preciso tener en cuenta los siguientes elementos.

a) Condición de los codemandantes.

En primer lugar, debe tomarse en consideración que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante, LMV) y con la categoría necesariamente asignada por CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) a los demandantes, éstos tenían en el momento de contratar con CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) las participaciones preferentes , la condición de clientes minoristas.

De acuerdo con el punto segundo de dicho artículo 78 bis , 'a sensu contrario', en este tipo de clientes no se puede presumir 'la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos'.

En el concreto caso de los codemandantes, no cabe presumir dichos conocimientos, ni por la edad, ni por limitación de los estudios practicados (no controvertido). Y por tanto, dada la naturaleza agresiva del producto y el riesgo de pérdida de capital y de rentabilidad, en principio no tenían los conocimientos suficiente para contratar productos de ahorro inversión de dicho calibre a salvo de una exhaustiva información que integrara dicho riesgo. No consta haberse transmitido información alguna y no se aportan siquiera los documentos que delimitan y transmiten el carácter de las operaciones contratadas

Adicionalmente a lo anterior, debe tenerse en cuenta que los demandantes tienen la condición de consumidores, según resulta del artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias -en adelante, TRLGDCU-).

b) Naturaleza de los productos financieros adquiridos.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que las participaciones preferentes adquiridas por los codemandantes son productos financieros complejos, tal y como resulta del artículo 79 bis, punto 8, de la LMV. Las principales características de estos productos se encuentran recogidas en la Disposición Adicional 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros.

Las participaciones preferentes pueden definirse, de acuerdo con la Comisión Nacional del Mercado de Valores como 'valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Su remuneración el primer año suele ser fija. A partir del segundo normalmente está referenciada al Euribor (o a algún otro tipo de referencia) más un determinado diferencial. Esta remuneración está condicionada a que la entidad emisora de las participaciones obtenga beneficios suficientes. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Las participaciones preferentes presentan similitudes y diferencias tanto con la renta fija como con la renta variable. Por su estructura son similares a la deuda subordinada, pero a efectos contables se consideran valores representativos del capital social del emisor, que otorgan a sus titulares unos derechos diferentes de los de las acciones ordinarias (ya que carecen de derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y del derecho de suscripción preferente).'

Precisamente por ser productos financieros complejos, la Disposición Adicional 13ª de la Ley 9/2012 , de participaciones preferentes y productos análogos, ha restringido la comercialización de los mismos a clientes minoristas.

c) Naturaleza de la relación contractual entre los codemandantes y la demandada.

Frente a lo que sostiene CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) en su escrito de contestación a la demanda, la relación entre los codemandantes y la demandada debe calificarse de asesoramiento y no de mera intermediación.

No es comprensible que los demandantes pudieran con sus conocimientos financieros instar la mera compra de los productos impugnados. No consta actuación previa , grandes manejos de capital en productos de inversión riesgo, consta la carencia de conocimientos, como se ha indicado, generales y financieros, y no aparece posible ( salvo prueba en contrario no desarrollada por la financiera) que , ni de lejos, representaran qué se contrataba ni el riesgo de pérdida de capital. Necesariamente por tanto el producto hubo de ser ofrecido por la entonces Catalunya Caixa. quien no ha aportado testifical relativa a la relación cliente entidad ni a la forma de producción del contrato con o sin ofrecimiento por el empleado de la entidad

d) Deber de información.

La LMV otorga a los clientes minoristas el mayor nivel de protección, estableciendo a cargo de las entidades de inversión un deber de rigurosa información en relación con, entre otros extremos, la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros que se ofrecen, fundamentalmente en los casos de productos financieros complejos, para que los clientes puedan tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. Esta información ha de ser imparcial, clara, no engañosa y ha de estar adaptada al nivel de formación y experiencia del cliente . Además, de acuerdo con el artículo 79, párrafo primero , 'las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.' Esta obligación de información a cargo de la entidad financiera existe tanto en los casos en los que la relación con el cliente sea de asesoramiento como en los casos en que sea únicamente de mandato de compra.

Respecto a las contrataciones anteriores a 2008, pese a que no constaba una descripción tan específica como la contenida actualmente en el art. 79, existía una obligación de diligencia, transparencia, lealtad y transmisión de información a través del mismo precepto debiendo darse absoluta prioridad al interés del cliente

Por otra parte, como se ha señalado anteriormente, los demandantes tienen la condición de consumidores, siendo uno de sus derechos básicos el de recibir información correcta sobre los distintos bienes y servicios (artículo 8 TRLGDCU). De acuerdo con el artículo 60.1 TRLGDCU, 'antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo.' Y, el artículo 80.1, apartado a), prevé que, en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, éstas deberán cumplir, entre otros, los requisitos de '[c] oncreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.'

En el caso de autos, CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) sostiene que suministró a los codemandantes información precisa y suficiente en relación con los productos contratados con anterioridad a dicha contratación, extremo éste que no ha resultado acreditado, no habiéndose aportado siquiera el folleto informativosiendo insuficiente la mera aportación de un folleto informativo que ni siquiera consta entregado a los clientes La carga de la prueba de que ello fue efectivamente así recae sobre el profesional financiero, según constante jurisprudencia (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 ). Además, de acuerdo con la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo n.º 244/2013, de 18 de abril de 2013 , el profesional financiero se ha de asegurar de que dicha información ha sido entendida por el cliente.

Se analiza, a continuación, la prueba existente en este proceso sobre la información que por la demandada se facilitó a los codemandantes con anterioridad a la celebración de los contratos cuya nulidad se pretende que se declare en este proceso, para comprobar si CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) cumplió efectivamente con esta obligación.

A tal fin se ratifica expresamente la valoración efectuada en la sentencia ( fundamento de derecho octavo). Por lo demás, la carencia de información, más allá del tiempo de las contrataciones es evidente a raíz tanto de las contradicciones en la descripción de los productos según el momento de su contratación como de la carencia de información escrita y/o verbal que fuera comprensible por los clientes minoristas.

Por tanto, en el presente caso ha quedado acreditado, como expone la resolución recurrida que CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) no observó la diligencia de un ordenado empresario y un representante leal en cuanto a la información que fue facilitada a los hoy codemandantes, lo que provocó el error de éstos en cuanto al objeto de los contratos que suscribieron con la demandada.

CUARTO.-Del mismo modo se confirma el pronunciamiento sobre costas basado en el principio de vencimiento objetivo y al no apreciarse las especiales dudas de derecho invocadas en el punto séptimo del recurso relativas a la caducidad de la acción al basarse la demandada en una orientación minoritaria y dado el actual estado de la cuestión en esta Audiencia.

Al desestimarse el recurso de apelación se imponen las costas al recurrente ( art. 398,1 LEC )

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA, ACUERDA: Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por CATALUNYA BANC SAcontra la Sentencia dictada en fecha 30 de octubre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 54 de BARCELONA debemos CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE LA MISMA con imposición de costas de esta alzada a la parte recurrente.

Contra esta sentencia se podrá interponer recurso de casación si se cumplen los requisitos legalmente establecidos

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, 14-04-2015, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY Fe