Sentencia Civil Nº 42/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 475/2014 de 04 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00042/2015
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 475/2014
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.
DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.
D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA
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En A CORUÑA, a cuatro de febrero de dos mil quince.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
autos de P. ORDINARIO Nº 134/2013 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA DE REFORZO DE
A CORUÑA , a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 475/2014 , en los que aparece como parte
APELANTE/DDO: -NCG BANCO S.A.-, con CIF A-700302039, y domicilio en c/Rúa Nueva Nº 30-32 A Coruña,
representado por la Procuradora Sra. BEREA RUÍZ y bajo la dirección del Letrado Sr. DUPUY LÓPEZ; y como
APELADOS/DTES: -D. Justiniano -, con DNI. Nº NUM000 , y -D. Lucio -, con DNI Nº NUM001 , ambos
con domicilio en c/ AVENIDA000 Nº NUM002 - Arteixo, A Coruña, representados por la Procuradora Sra.
ROMÁN MASEDO y bajo la dirección del Letrado Sr. GÓMEZ ÁLVAREZ, sobre Acción de declaración de
Nulidad Contractual (Participaciones Preferentes).
Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 29-07-14, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Reforzo de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda presentada por la procuradora Dª Nuria Román Masedo, en nombre y representación de D. Justiniano y D. Lucio , frente a NCG Banco S.A.; declarando la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes de fecha 21 de noviembre de 2003 y 17 de abril de 2009 a que se refiere la demanda, condenando a la demandada al pago de la cantidad de 58.246,47 euros; con aplicación de los intereses legales de las sumas invertidas (112.000 euros) desde la fecha de los cargos en cuenta hasta el 19 de julio de 2013 y de los intereses legales de la suma de 58.246,47 euros desde el 20 de julio de 2013 hasta la fecha de la sentencia; debiéndose deducir de estos importes las cantidades percibidas en concepto de rendimientos abonados por la demandada, con los intereses legales desde la fecha de sus respectivos abonos hasta la fecha de la sentencia; y aplicando a la cantidad restante los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC . Todo ello, con imposición de costas a la demandada'.


PRIMERO.- Interpuesta la apelación por NCG BANCO S.A., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso a la Procuradora Sra. Berea Ruiz.



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 14-11-14, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte a la Procuradora Sra. Berea Ruiz, en nombre y representación de NCG BANCO S.A., en calidad de apelante y se tiene por parte a la Procuradora Sra. Román Masedo, en nombre y representación de D. Justiniano y D. Lucio , en calidad de apelados. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 24-11-14 se señaló para votación y fallo el 3-02-2015.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.


PRIMERO. - Se alza la parte demandada frente a la resolución de instancia, al entender que en el caso sometido a la consideración de esta alzada el suscriptor de las participaciones preferentes no era una persona de escasa formación, sino que tenía una cartera de inversión; siendo inverosímil creer que era un producto con vencimiento, por lo que los contratos deberían haber sido mantenidos.

Pues bien, en primer término habría que precisar que hay dos contrataciones en la de 21 de Noviembre de 2003 los titulares son D. Justiniano , Lucio y Fátima , y en la segunda 17.4.2009 sólo ya D. Justiniano . Según se refleja en el apartado 'profesión' en el contrato de depósito y administración de valores, respecto de D. Lucio (jubilado) y Dña. Fátima (ama de casa), teniendo edad avanzada a la fecha de contratación.

Además D. Justiniano en efecto tenía estudios universitarios, pero ajenos a temas económicos, biólogo -rama vegetal-. Este último hizo la segunda contratación, y el resultado del test de la evaluación de conveniencia, fue precisamente 'no conveniente'. Con la demanda se aportó documentación de que Dña. Fátima presentaba demencia senil documentada desde el año 2001.

Quiérase o no, solo se tiene la versión del demandante respecto a la forma de contratación, pues el director del banco o el que efectuó el contrato en nombre de éste, no compareció al acto del juicio, pese a haberse comprometido la demandada a traerlo en tal acto.

Por ello el primer contrato lo firmó una persona sin estudios y en edad avanzada, y el segundo una persona licenciada en biología, pretendiendo la entidad bancaria presentarlo con un experto financiero. Pero, nadie niega su condición de cliente minorista, y aún figurando como titular de varios fondos de inversión -no consta que fueran de alto riesgo- así como de acciones -parece que de valores conocidos por su solvencia-, ello no puede equipararse a un producto como el hoy ofrecido de alto riesgo, de carácter complejo.

La iniciativa contractual partió del banco, se le indicó que era por cinco años, no informándole nada de pérdidas, y el cliente se fio de lo que le decía la caja, explicándole al demandante que se trataba de un dinero avalado por la caja, y con liquidez, pues en una semana recuperaría el dinero. Desde luego, tal como se razona en la sentencia apelada, cuyos razonamientos no pueden ser más que compartidos, no se le informó de los riesgos del producto -pérdida total o imposibilidad de venta en el mercado secundario-, así como su perpetuidad, sin que pueda tomarse como tal las condiciones que resumidamente se reflejan en las órdenes dadas firmadas sobre la marcha, ofreciéndose un producto no conveniente al cliente.



SEGUNDO. - Con tales premisas fácticas, y hechos probados que se mantienen de la sentencia apelada, el recurso necesariamente debe de ser desestimado. No hay infracción de los arts. 316 , 325 y 376 de la L.E.C .

El deber de información es del Banco , la primera contratación se efectúa con anterioridad a la normativa MIDIF, pero ya el R.D. 1993 y la L.M.V. en su primigenia redacción mencionaban la diligencia y transparencia en interés de los clientes.

No consta que se entregaran en la fase precontractual los trípticos informativos de la complejidad del producto.

El deber de información que es consecuencia de las exigencias de la buena fe que se contempla en el art. 7 del C.C ., así como en los principios del Dº Europeo, obligaba al Banco a suministrar una información clara y transparente, velando por los intereses de sus clientes como si fueran propios (véase el Código General de Conducta, contemplado en el R.D. 1993).

La 2ª contratación ya se hizo con la normativa MIDIF, cuestión perfectamente analizada por la sentencia apelada.

La prueba se apreció en su conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y tal defecto en la información condujo a un error en el consentimiento.



TERCERO. - En efecto, no existe infracción de los arts. 1265 y 1266 del C.C . Partiéndose de que la iniciativa contractual fue del Banco, estamos ante un supuesto de una asimetría en el conocimiento del producto contratado evidente. La falta de información provocó un conocimiento equivocado o un desconocimiento de la realidad del producto, con una normativa tuitiva para el consumidor, a fin de igualar tal asimetría. En consecuencia las circunstancias concurrentes nos llevan a la consideración que el error fue esencial, pues la contratación no se hubiera producido de conocerse las verdades características del producto, siendo excusable al encontrarnos ante un cliente minorista.

El requisito de la excusabilidad del error, ha sido ampliamente efectuado por la jurisprudencia del T.S., que se fija únicamente en la persona que lo sufrió, sino también en el comportamiento contractual de la contraparte.

En definitiva los productos contratados eran instrumentos complejos y de alto riesgo, siendo ofrecidos a clientes cuyo perfil no era adecuado, incumpliendo el Banco el deber de información y existiendo una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte.



CUARTO. - En cuanto a la infracción de los arts. 1.309 , 1.311 y 1.313 del C.C ., así como la Doctrina de los actos propios, al haberse percibido intereses largo tiempo, sin queja alguna al respecto.

Sin embargo ratificándose el criterio de la sentencia apelada los actos de ejecución d contrato mientras persistió la situación e error, no pueden considerarse actos propios de confirmación. Para ello hubiera sido necesario que se hubiera constatado el alcance y transcendencia del error, para seguidamente realizar un acto concluyente que implicase la voluntad de renuncia a la impugnación del contrato (véase la sentencia del T.S. de 23 de Noviembre de 2004 ) Además solo son confirmables los contratos que reúnen los requisitos establecidos en el art. 1.261 del C.C ., habiéndose impuesto un canje forzoso tras previas reclamaciones que hacen excluir actos concluyentes.

De igual forma la sentencia del T.S. de 21 de Julio de 1988 , estima que 'la confirmación tácita o para cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que lo afecta, y habiendo cesado, lo que aquí precisamente no ocurre'.

La percepción de intereses no significa que estemos en presencia de actos propios, pues tal actuación no significa que se esté convalidando un contrato que por su complejidad no fue comprendido.

El motivo se desestima.

Finalmente el canje fue impuesto obligadamente, y no supuso renuncia alguna.



QUINTO.- La desestimación del recurso, conduce a imponer las costas al apelante.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Reforzo de esta ciudad, de 29.7.2014 , con imposición de costas en esta alzada al recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.