Sentencia Civil Nº 42/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 640/2014 de 05 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL

SECCIÓ PRIMERA

GIRONA

APEL·LACIÓ CIVIL

Rotlle núm. 640/2014

Actuacions: procediment ordinari núm. 292/2014

Jutjat Mercantil 1 Girona

SENTÈNCIA NÚM. 42/15

PRESIDENT

Fernando Ferrero Hidalgo

MAGISTRATS

Carles Cruz Moratones

Núria Lefort Ruiz de Aguiar

Girona, cinc de març de dos mil quinze

Hem vist el rotlle d'apel·lació núm. 640/2014, en el qual ha estat part apel·lant CATALUNYA BANC, S.A., representada per la procuradora MERCÈ CANAL PIFERRER i dirigida pel lletrat FRANCISCO JOSE PELAEZ SANZ, i part apel·lada Santiago i Lourdes , representada per la procuradora CRISTINA PEYA ESTEVEZ i dirigida per la lletrada Ruth Orihuela Rendon . Ha actuat com a ponent en la vista d'aquest recurs el magistrat Carles Cruz Moratones.

Antecedentes

Primer.El Jutjat Mercantil 1 Girona, en les actuacions 292/2014, que se segueixen a instància Santiago i Lourdes , representats per la procuradora Cristina Peya Estevez i defensats per la lletrada Ruth Orihuela Rendon, contra CATALUNYA BANC, S.A., representat per la procuradora Mercè Canal Piferrer, i defensat pel lletrat Francisco José Pelàez Sanz, va dictar Sentència la decisió de la qual, literalment copiada, diu així: ' Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por don Lourdes y don Santiago , representados por el procurador de los tribunales doña Cristina Peya Estévez, contra la entidad de crédito CATALUNYA BANK, S.A., representada por el procurador de los tribunales doña Mercè Canal Piferrer,

- DECLARANDO la nulidad de la cláusula de limitación al interés variable pactado comprendida en la estipulación financiera tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario autorizada por el notario doña Marta Bernabéu Farrus en la localidad de la Bisbal d'Empordà el 28 de febrero de 2007.

- CONDENANDO a la entidad de crédito CATALUNYA BANK, S.A.a la devolución de las cantidades cobradas en virtud de la condición general de la contratación cuya nulidad se declara, con sus intereses legales desde la fecha de cada cobro, así como los intereses procesales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el dictado de la presente sentencia.

Sin especial pronunciamiento en materia de costas'.

Segon.La part demandada va recórrer en apel·lació contra la Sentència esmentada i per aquest motiu les actuacions es van elevar a aquesta Audiència, i es van seguir els tràmits establerts a la LEC.

Tercer.En la tramitació d'aquest recurs s'han observat les prescripcions legals corresponents.

Fundamentos

Primer.Acceptem els de la Sentència contra la qual s'apel la.

Segon.En el present litigi la part demandant insta un procediment ordinari en el qual reclama la nul litat d'una clàusula sòl incorporada a un contracte de préstec amb garantia hipotecària enfront l'entitat bancària demandada. També demana la retroactivitat d'aquella nul litat i la corresponent devolució de la suma d'interessos ordinaris cobrats de més per aplicació de la dita clàusula sòl. La part demandada s'aplanà a la declaració de nul litat de la clàusula sòl i s'oposà a la retroactivitat dels efectes de la declaració de nul litat.

La sentència d'instància declara la nul litat de la dita clàusula i també la seva retroactivitat i condemna la part demandada a que retorni les quantitats cobrades indegudament per aquella clàusula amb més els interessos legals des de cada cobrament i els interessos de l' article 576 de la LEC . No fa pronunciament especial en matèria de costes.

Contra tal decisió, s'alça la part demandada.

Tercer.El recurs de la part demandada té dos motius d'impugnació. El primer rau en argumentar que en haver deixat pel tràmit d'execució de sentència la determinació de la suma exacta a retornar, la sentència ha infringit l' article 219.1 i 2 de la LEC . El segon motiu, articulat ad cautelam, consisteix en oposar-se a la retroactivitat de la declaració de nul litat. Vegem els dos motius per separat.

Quart. Suposada infracció de l' article 219 de la LEC .

La part demandant va demanar mitjançant altressí de la seva demanda que la demandada aportés la liquidació efectuada al préstec amb les sumes pagades en aplicació de la clàusula sòl i la liquidació que hauria estat procedent sense aplicació del mínim fixat en la dita clàusula pels interessos ordinaris 'a fin de determinar la cuantía de la reclamación de cantidad ' (foli19). El jutjat va proveir al primer altressí 'se tienen por hechas las manifestaciones' (foli 116). En la seva contestació a la demanda no es fa cap mena de referència a la petició feta en la demanda sobre la doble liquidació i en l'audiència prèvia no es proposa cap prova nova i queda l'expedient per a sentència. Ni en la contestació a la demanda ni en l'acte de l'audiència prèvia la part demandada va denunciar cap defecte en el mode de proposar la demanda que ja demanava en la pètita que Catalunya Caixa recalculés i refés el quadre d'amortització del préstec hipotecari amb exclusió de la clàusula sòl. Per tant només per no haver suscitat el tema en la instància ara no pot proposar-lo en l'alçada perquè li ho impedeix el principi pendente apellationes nihil innovetur i l' article 456.1 de la LEC .

Aquest motiu del seu recurs no es pot tenir en consideració en la present resolució ja que es tracta d'uns fets nous, respecte dels que la demandada no ha pogut defensar-se al legatòriament ni probatòria, i tenir-los en compte implicaria una palpable no-observança del principi ja esmentat i una flagrant infracció dels principis processals de preclusió, contradicció i defensa que vol evitar l' article 456.1 de la LEC '...podrá perseguirse que, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho formuladas ante el Tribunal de primera instancia que se revoque un auto o una sentencia...'i una patent conculcació de l' article 24 de la Constitució ( sentències del Tribunal Suprem 26 de febrero , 31 de mayo , 25 de junio , 26 de julio , 12 y 31 de diciembre de 2.003 , 19 de febrero de 2.004 y 18 de mayo de 2.005 entre moltes d'altres...).

Però a fi de donar complida satisfacció a la pretensió de la part, hem de dir que la decisió de la sentència de remetre a l'execució de sentència la determinació de la suma a retornar en base a recalcular el quadre d'amortització sense la clàusula sòl i establir la diferència amb el que se li ha aplicat es fixar les bases de com cal calcular la suma endeutada i practicar una simple operació aritmètica amb la facilitat que la informàtica proporciona i que en casos similars no ha resultat gens difícil de determinar. Aleshores, l'exigència de l' article 219 de la LEC en els seus dos primers paràgrafs es dóna per complida. Però la part recurrent amb la seca al legació sorpresiva en segona instància també posa en dubte la seva bona fe processal atès que en la instància ja se li havia requerit perquè facilités aquelles bases de càlcul al procediment i no ho va fer.

En conseqüència el motiu principal ha de ser desestimat.

Cinquè. Retroactivitat dels efectes de la nul litat de la clàusula sòl.

Aquesta no es un qüestió pacífica entre la jurisprudència menor atès que hi han decisions en un sentit i en el contrari. I la raó principal és que les unes, les favorables a la irretroactivitat, es fonamenten gairebé exclusivament en la sentència del Tribunal Suprem de 9.5.13 en la qual proclama, en el paràgraf 293, i epígraf 10 de la part dispositiva que la declaració de nul litat no afectarà als pagaments efectuats en anterioritat a la data de la seva publicació. Les altres, favorables a la retroactivitat, consideren entre d'altres motius, que no es aplicable a les reclamacions individuals el criteri de no retroactivitat proclamat pel Tribunal Suprem en aquella sentència.

La Sala comparteix plenament el criteri de la retroactivitat dels efectes de la nul litat de la clàusula sòl i ja ho hem resolt en el rotlles 360/2014 ; 461/2014 i 547/2014. Els motius els exposem a continuació

Sisè.Sorgeix la necessitat d'analitzar, en primer lloc, si la doctrina de la STS 9.5.13 es o no aplicable al cas present. Compartim plenament els raonaments del jutge d'instància en el sentit que no estem davant del mateix supòsit contemplat pel TS sinó en un cas diferent. Així no estem davant d'una acció col lectiva de cessació prevista en la LCGC en la qual no s'hi afegia cap reclamació de quantitat. Per tant, en aquell procediment només es demanava un pronunciament de caràcter general sobre unes condicions contractuals que determinades entitats bancàries imposaven als seus clients. Ni tan sols es demanava que es fixés l'abast de la declaració de nul litat que postulaven determinades associacions de consumidors, però en el qual el TS hi va entrar a instància del Ministeri Fiscal. I és important remarcar que la raó per la qual el TS va voler evitar que els efectes de la nul litat declarada (quan la clàusula sòl fos imposada al client consumidor sense la deguda informació prèvia per construir un consentiment sòlid i informat) afectés als pagaments anteriors a la sentència, estava a parer d'aquesta Sala, plenament justificat per la necessitat de preservar la seguretat jurídica i evitar una alteració d'ordre públic (econòmic). En efecte, si es feia una declaració general de nul litat de la clàusula sòl quan hi concorregués una manca de la deguda informació facilitada al client de l'entitat bancària (control de transparència) era precís que existís un examen ad hoc de cada cas concret. Aleshores, aquest anàlisi individual del cas resultava incompatible amb una declaració d'efectes ultra partes o erga omnes que hagués pogut produir un caos en el sistema perquè podria produir-se un impagament generalitzat de les quotes dels prestataris per manca de la deguda precisió del Tribunal. Dit en altres paraules, si el TS considerà que les clàusules sòl per se no són nul les, sinó només en els casos en que s'han pactat (millor, dit, s'han adherit els clients) sense la deguda informació de la seva literalitat i també de les seves conseqüències, era lògic i prudent no fer una declaració generalitzada (era una acció col lectiva de cessació) i indiscriminada dels efectes retroactius de la nul litat. Recordem que la STS diu el següent: '... 300. Sin embargo, tal proyección erga omnes exige tener en cuenta que la EM LEC, al tratar de la tutela de intereses jurídicos colectivos llevados al proceso, afirma que '[e]n cuanto a la eficacia subjetiva de las sentencias, la diversidad de casos de protección impone evitar una errónea norma generalizadora', y en el caso enjuiciado, la demandante, pese a que interesó la declaración de nulidad indiscriminada de las cláusulas suelo de los préstamos a interés variable celebrados con consumidores, no interesó su eficacia ultra partes, lo que, unido al casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información, nos obliga a ceñirlos a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos....'

Afegirem només a mode de referència de caràcter general que la jurisprudència del TS - quan sigui doctrina reiterada (amb alguna excepció, com recull la STS 18.5.09 ) - completarà l'ordenament jurídic que després de l'entrada en vigor de la Constitució ve determinat per: 1) la pròpia Constitució i la jurisprudència constitucional i del TEDH; 2) els tractats internacionals publicats a Espanya; 3) els Reglaments de la UE i les Directives comunitàries en determinats aspectes i la jurisprudència del TJUE; 4) les lleis nacionals en sentit ampli; els costums; 5) i els principis generals del Dret. Amb això volem dir que aquesta és la jerarquia de fonts a la qual s'han de cenyir els Tribunals espanyols.

Setè.Establert doncs, que no pot ser d'aplicació automàtica la doctrina de la sentencia del TS de 9.5.13 perquè no concorren les mateixes circumstàncies, hem d'entrar en quina ha de ser la disposició legal aplicable sobre els efectes de la nul litat: l' article 1303 del Codi Civil . Aquest disposa que ' Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.'

Els articles 1304 fins 1314 que segueixen no són d'aplicació al cas present.

I els tribunals que ha s'han pronunciat en favor de la retroactivitat han acudit a l'esmentat article 1303 del CC per considerar que l'entitat bancària havia de reintegrar aquelles diferències que es deriven d'haver aplicat l'índex de referència de la clàusula sòl en lloc de l'índex variable pactat amb caràcter ordinari i amb els interessos corresponents a cadascuna. Si aquesta diferència entre un índex i l'altre s'ha pagat per aplicació d'una clàusula (sòl) que es declara posteriorment nul la, cal reintegrar la diferència (' ...restituirse reciprocamente..' en termes de l'article 1303 citat).

Així ja ho havia vingut aplicant el TS en altres sentències com la de 22.4.05 ( que cita les de 30.12.96 i 26.7.00 ) quan deia que : '...La declaración de nulidad acordada se refiere a una cláusula contractual, la cual se tendrá por no puesta, de conformidad con el art. 10.4 LGC y U . La consecuencia económica procedente, que constituye el efecto jurídico de la declaración, es la de que se reintegren los desplazamientos patrimoniales producidos por la misma. Así se deduce del art. 1.303 CC , cuya finalidad es conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador ( SS. 30 diciembre 1.996 y 26 julio 2.000 ); así resulta de la dogmática jurídica de la nulidad que conlleva como consecuencia ineludible e implícita el restablecimiento de la situación económica previa a la misma; y a la misma conclusión conduce la aplicación del principio que veda el enriquecimiento injusto, complementario del sistema liquidatorio de las consecuencias de la nulidad negocial ( S. 26 julio 2.000 ), pues de no acordarse el efecto examinado se aprovecharía la otra parte, precisamente quién dio lugar a la patología contractual. Por lo demás, ha de tenerse en cuenta que se trata de una nulidad parcial, que no trasciende a la totalidad del negocio.

Però es que si a més es tracta d'evitar -de manera excepcional- la retroactivitat dels efectes d'una declaració de nul litat quan pot produir-se un enriquiment injust per alguna de les parts (com va ser el cas de la STS de 13.3.12 o la de la STS 26.2.09 ), resulta en el cas com el que tractem precisament que l'enriquiment injust es produeix si no donem efectes retroactius a la decisió, doncs resultaria que l'entitat bancària hauria percebut unes quantitats anteriors a la declaració de nul litat sense un consentiment informat respecte una clàusula contractual perquè ha resultat que era abusiva. Així, l'argument de la retroactivitat juga exactament en favor de l'evitació de l'enriquiment injust per una part. Si es reintegren les quantitats percebudes indegudament resta l'equilibri entre les prestacions de la resta del contracte que ha quedat vigent.

I aquest tipus de debat ja s'ha suscitat en els darrers anys en el casos de nul litat de la clàusula d'arrodoniment a l'alça en la revisió dels préstecs hipotecaris on es va condemnar en la instància a la devolució als clients de la quantitats cobrades en excés, com es recull en les Sentències del TS de 2.3.11 ; 29.12.10 i 4.11.10 . La similitud amb el cas present resulta evident.

En conclusió, la interpretació favorable a la retroactivitat està en línia amb la jurisprudència del TS que considera -en casos de reclamacions individuals- que la norma en cas de nul litat d'una clàusula és l'aplicació de l' article 1303 del CC i l'excepció només es pertinent quan es tracti d'evitar un enriquiment injust o una situació de falta d'equitat o contrari a la bona fe (en la línia del criteri que l' article 106 de la Llei 30/92 estableix per les limitacions a la revisió de decisions administratives i d'altres específics que esmenta la pròpia STS de 9.5.13 ). I en la mateixa línia es troba el TJUE en la seva Sentència de 21.3.13 quan admet que amb caràcter excepcional es pot acudir al principi de seguretat jurídica per a no qüestionar situacions establertes de bona fe. I en aquest cas, per aquesta raó, cal acudir a l'examen de cas per cas per veure si realment els efectes han estat derivats d'una relació jurídica ja establerta sobre bases de bona fe dels contractants. Si realment la clàusula qüestionada ha estat declarada abusiva per manca de transparència, no podem partir de que els seus efectes han estat assentats en la bona fe.

I ja hem dit abans que precisament la decisió presa en la sentencia del TS de 9.5.13 ha volgut preservar la seguretat jurídica davant d'una declaració ultra partes, amb fonament al contingut del seu fonament jurídic dinovè. D'aquí que sigui procedent el litigi individual posterior que permeti analitzar totes les circumstàncies concurrents i a continuació resoldre sobre els efectes a la situació concreta.

Aquesta és la solució legal que el Dret nacional Espanyol ha previst pels casos de nul litat d'una clàusula contractual en general. I aquesta és la solució a la que ens avoca el 'principi de no vinculació' contingut en l' article 6.1 de la Directiva 93/13/CE sobre les clàusules abusives en els contractes celebrats amb consumidors quan diu que 'Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en el contrato celebrado entre este y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'l'. I el TJUE en sentencies de 26.4.12 i de 30.5.13 ha reiterat la necessitat de preservar al consumidor dels efectes d'una clàusula qualificada com abusiva. Fins i tot l'informe de 27.4.00 de la Comissió Europea (esmentat en la sentència del TS de 9.5.13, paràgraf 285) sobre l'aplicació de l'esmentada Directiva 93/13 declara que 'la decisión judicial por la que se declara abusiva una clàusula determinada debe retrotraer sus efectos al momento de la conclusión del contrato(ex tunc) .' (en el capítol 4 'Sancions' de l'informe).

Vuitè.També el Dret Espanyol regula pels consumidors en l' article 83 del Text Refòs de la Llei General per a la defensa de Consumidors i Usuaris (TRLGCU) que diu 'Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.'

I aquest precepte es fruit de la redacció donada per la Llei 3/2014 que es va aprovar arran de les sentències del TJUE de 14.6.12 i de 30.5.13 que van proclamar que la redacció anterior que permetia la facultat moderadora de les clàusules abusives era contraria a l' article 6.1 de la Directiva 93/13 . Per a més precisió transcrivim el següent de la darrera de les esmentades sentències:

56 ' Sobre la cuestión de si el juez nacional, cuando haya determinado el carácter abusivo de una cláusula penal, puede limitarse a moderar el importe de la pena contractual prevista por esa cláusula, como le autoriza, en el presente caso, el artículo 94, apartado 1, del BW, hay que señalar que el artículo 6, apartado 1 , de la Directiva prevé expresamente en el segundo fragmento de la frase que el contrato celebrado entre el consumidor y un profesional siga siendo obligatorio para las partes «en los mismos términos» si puede subsistir «sin las cláusulas abusivas».

57 El Tribunal de Justicia ha deducido de esa redacción del artículo 6, apartado 1, que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de lasupresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 65).

58 El Tribunal de Justicia ha señalado además que esta interpretación se ve confirmada por la finalidad y la sistemática de la Directiva. Ha recordado al respecto que, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público en el que descansa la protección que pretende garantizarse a los consumidores, la Directiva impone a los Estados miembros, como se desprende de su artículo 7, apartado 1, la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores». Pues bien, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultadpodría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva ya que la mencionada facultad debilitaría el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (Sentencia Banco Español de Crédito antes citada, apartados 66 a 69)'.

No hi cap dubte, doncs, que si la conseqüència que donem a una declaració de nul litat d'un contracte individual d'una entitat bancària amb un consumidor és la de que ha de mantenir una part dels seus efectes intactes (des de la celebració del contracte fins la declaració judicial de nul litat) difícilment aquest criteri dissuadiria als professionals de no incloure des de l'inici cap clàusula d'aquestes característiques. Per tant, aquest també és un argument amb línia amb la jurisprudència europea sobre els efectes d'una clàusula sòl declarada nul la per abusiva.

En conclusió, el Dret nacional dóna solució jurídica clara i precisa sobre els efectes de la nul litat d'una clàusula d'un contracte d'adhesió i a ell cal atenir-se, com disposa la reiterada jurisprudència europea que interpreta la Directiva 93/13.

En conseqüència, aquest motiu també ha de ser desestimat i amb ell el recurs ha de fracassar.

Novè.La desestimació del recurs d'apel lació comporta imposar el pagament de les costes d'aquesta alçada a la part apel lant com a conseqüència del seu recurs en aplicació de l' article 398.1 de la LEC .

Fallo

DESESTIMEMel recurs d'apel·lació formulat pel procurador de la part apel·lant Mercè Canal Piferrer, i CONFIRMEMíntegrament la decisió de la resolució de data 29/09/2014, que va dictar el Jutjat Mercantil 1 de Girona en les actuacions núm. 292/2014 de Procediment Ordinari, de què dimana aquest rotlle, i imposar a la part apel·lant les costes d'aquesta alçada.

Contra aquesta sentència hi cap recurs de cassació per interès cassacional davant el Tribunal Suprem, en els termes indicats en l' article 476-2-3 ª i 3 de la LEC .

També hi cap recurs extraordinari per infracció processal d'acord amb l' article 469 i la Disposició Final 16 de la LEC .

Ordenem la pèrdua del dipòsit de la part demandant en aplicació de la DA 15.9 de la LOPJ .

Expediu testimoniatges d'aquesta resolució, uniu-los al rotlle corresponent i trameteu-los al Jutjat de procedència, juntament amb les actuacions originals.

Aquesta és la nostra Sentència que, jutjant de manera definitiva, pronunciem, manem i signem i que es dipositarà al Llibre de sentències d'apel· lació.

PUBLICACIÓ.En data d'avui, el magistrat ponent, Carles Cruz Moratones, ha llegit i publicat la Sentència anterior en audiència pública. En dono fe.