Sentencia Civil Nº 42/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 361/2014 de 03 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , 914933911 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.092.00.2-2013/0001778

Recurso de Apelación 361/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Móstoles

Autos de Procedimiento Ordinario 701/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Encarna y D./Dña. Everardo

PROCURADOR D./Dña. RAQUEL CANO CUADRADO

SENTENCIA Nº 42/2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Siendo Magistrado Ponente D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

En Madrid, a tres de febrero de dos mil quince. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de contrato y reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Móstoles, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados DOÑA Encarna y DON Everardo , representados por la Procuradora Dª Raquel Cano Cuadrado y asistidos del Letrado D. Aitor Canales Santander, y de otra, como demandado-apelante BANKIA, S.A., representado por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril y asistido del Letrado Dª Isabel Peragón Eliche.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4, de los de Móstoles, en fecha veinticuatro de enero de dos mil catorce, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por la representación de Encarna y Everardo , contra BANKIA S.A., debo declarar y declaro la nulidad de las órdenes de suscripción y compra de Participaciones Preferentes, de fechas 22 de mayo de 2009, 28 de junio de 2011 y 20 de septiembre de 2011, y de los contratos marco de condiciones de la prestación de servicios de inversión de fecha 21 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010, con la obligación por parte de la demandada de restituir a los demandantes la cantidad de 69.000 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda hasta su completo pago, y el actor reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados trimestralmente como intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las participaciones por un importe de 7.839,09 euros.

Procede imponer a la demandada el abono de las costas procesales.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha cinco de junio de 2014para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintiocho de enero de dos mil quince.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, que en ésta damos por reproducida.

SEGUNDO.-Los hechos esenciales que dan causa al litigio y en esta instancia al recurso de apelación interpuesto por Bankia, S.A., antes Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, contra la sentencia que, estimando la demanda que formularon el 22 de mayo de 2013 Doña Encarna y D. Everardo contra dicha entidad bancaria, puso fin al procedimiento en la anterior instancia, sucintamente expuestos en lo que concierne a la alegación de índole procesal y a los siete restantes motivos impugnatorios de fondo, son los siguientes:

Doña Encarna , nacida el NUM000 de 1963, cuya profesión ocasional es la de empleada de hogar, y su esposo D. Everardo , nacido el NUM001 de 1963, que es obrero especialista 1ª en situación de baja laboral desde el 31 de julio de 2011, que no consta acreditado que tengan estudios superiores o una formación académica cualificada, eran clientes de Caja de Madrid, en concreto de la sucursal nº 2847, sita en la c/ Pintor Velázquez, nº 69 en Móstoles, desde finales de los años ochenta, manteniendo una buena relación profesional y personal con sus empleados, donde estaban catalogados como clientes minoristas desde el día 30 de octubre de 2007 -folios 56, 57, 88 y 89-. Según manifestó en la vista del juicio el director de la sucursal, cuando se comercializaba un producto concreto se llamaba a los clientes. En este caso, Doña Elvira , subdirectora de la sucursal, en mayo de 2009ofreció a los demandantes la suscripción de participaciones preferentes, quienes disponían de una cartilla y tenían depósitos cuya clase no recordaba, informándoles de lo que eran, y haciéndoles ver que era un producto bueno para ellos. Según refirió la Sra. Elvira solo comercializó no asesoró, sin que en ese momento existiera riesgo. No recordó que el producto estuviera calificado en 2011 como no deseable, produciendo rentabilidad cuando el emisor tenía beneficios. El dinero fruto de la adquisición de las participaciones preferentes quedaba depositado en Caja de Madrid.

Doña Encarna y D. Everardo dieron las siguientes órdenes de Suscripción:

El 22 de mayo de 2009,número de operación NUM002 , en mercado primario, fecha valor 7 de julio de 2009, respecto de 300 títulos por un valor nominal de 30.000 €. Solo figuraba como ordenante D. Everardo , que fue quien firmó la orden, aunque constaran como titulares los dos esposos, apareciendo su firma antes de la declaración impresa de haber recibido información sobre el instrumento financiero -folios 58 y 86-.

El 28 de junio de 2011,número de operación NUM003 , mercado int., plazo de validez 26 de septiembre de 2011, otros 240 títulos por un nominal de 24.000 €, como en el caso anterior el ordenante que firmó fue D. Everardo , haciéndolo después los esposos como titulares, pero también antes de la declaración impresa de haber recibido la información sobre el producto, que en este caso debía ser específica al no adquirirse en el mercado primario -folio 79-.

El 20 de septiembre de 2011los demandantes realizaron una tercera adquisición con el número de operación NUM004 , merc. Int., plazo validez 19 de diciembre de 2011, de 15 títulos por un nominal de 15.000 €. Solo figura como ordenante D. Everardo , sin embargo en la casilla con la denominación 'FIRMA', lo hicieron los dos esposos, sin que estamparan ninguna otra en el referido documento -folios 81 y 87-.

c) Con unidad de acto y sin que sea verosímil que pudieran leer y entender el contenido y efectos de los documentos que les fueron presentados, cumplimentaron y firmaron estos:

Un test de conveniencia conjunto para el producto P. Preferentes Caja Madrid 2009, cuyo texto, ya preestablecido, no permitía efectuar añadidos o comentarios, que se componía de cuatro preguntas con cuatro respuestas posibles, de las que se marcaba con una X la adecuada, de cuyo tenor se infiere que Doña Encarna y D. Everardo entendían la terminología y conocían los aspectos necesarios de sus características operativas y las variables en la evolución del mismo, señalando finalmente que en los últimos años habían realizado inversiones en emisiones de renta fija - folios 78 y 90-.

Firmaron una manifestación o declaración escrita de haber sido informados de que el instrumento financiero presenta un riesgo elevado, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. 'Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un período determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de períodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'.-folios 73 y 91-.

Recibieron un sucinto resumen de las características y aspectos más relevantes, en términos eminentemente técnicos y de difícil comprensión, de la emisión de las Participaciones Preferentes Serie II, compuesto de siete páginas -folios 74 a 77 y 92 a 95-.

Una densa información escrita de las condiciones de prestación de los Servicios de Inversión elaborada por Caja Madrid, que D. Everardo firmó y recibió el 21 de mayo de 2009 y Doña Encarna el 9 de julio de 2010 y por tanto, en este último caso, después de haber emitido la primera orden de suscripción -folios 61 a 72-.

A los folios 59 y 84 figura unido la copia de un 'Contrato de depósito o administración de valores', prácticamente ilegible y sin firma de los demandantes, fechado el 20 de marzo de 2003.

d) El 29 de abril de 2013Doña Encarna y D. Everardo firmaron un escrito, que fue presentado el 3 de mayo de 2013en la sucursal nº 2847 de Caja Madrid, solicitando que les fuera entregada copia de la orden de suscripción de participaciones preferentes de preferrred, junto con los restantes documentos relacionados con dicha operación que hubieran firmado -folio 83-. Documentación que les fue facilitada y consta unida a los folios 84 y siguientes.

e) Bankia, como solución a la situación creada a los titulares de participaciones preferentes, el 6 de mayo de 2013propuso a Doña Encarna la venta de la totalidad de las participaciones a Banco Financiero y de Ahorros, S.A. (BFA), destinándose su importe, necesariamente, a la suscripción de acciones Bankia de nueva emisión -folio 109-.

f) El 22 de mayo de 2013Doña Encarna y D. Everardo presentaron la demanda que dio inicio al procedimiento en la que solicitaban la nulidad radical de los contratos (órdenes de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 Serie II) por falta de consentimiento y restitución de las prestaciones económicas objeto de aquéllos, subsidiariamente la anulabilidad de los mismos contratos, subsidiariamente se declare la resolución por incumplimiento de la demandada de su deber de información y, también de modo subsidiario para el caso de no acogerse los pedimentos anteriores, se declare su nulidad por infracción de las normas imperativas, tal y como en extenso se recoge en el fundamento de derecho primero de la sentencia de primera instancia al que, por su aceptación, nos remitimos.

g) El Juzgador de Primera Instancia en una extensa y erudita sentencia, con abundante cita y reproducción de tesis y opiniones doctrinales y de algunas sentencias dictadas por otros órganos judiciales, estimó la demanda y declaró la nulidad de las órdenes de suscripción y compra de participaciones preferentes con los pronunciamientos que constan reproducidos en los antecedentes de esta resolución.

Contra la sentencia interpuso Bankia, S.A. el recurso de apelación que ahora decidimos, cuya revocación solicita con base en las siguientes alegaciones:

Excepción procesal por falta de litisconsorcio pasivo necesario y defecto legal en el modo de proponer la demanda, puesto que Caja Madrid no es la emisora de las participaciones preferentes, ni la destinataria del dinero satisfecho por su compra, ni la que abona las remuneraciones.

Con relación al fondose aducen los siguientes motivos:

Primero.-Se efectúa una introducción en la que se identifica la resolución que se recurre y los pronunciamientos que se impugnan, cuya justificación se encuentra en: 1º.- el no asesoramiento por parte de Bankia, que fue una simple comercializadora; 2.- el error que invoca la parte actora carece del requisito elemental de la excusabilidad; 3.- indebida apreciación de la prueba; 4.- la carga de la prueba del error en el consentimiento recae sobre la parte que la alega.

Se extracta el contenido de la declaración prestada por la testigo Doña Elvira , subdirectora de la sucursal en la que se cursaron las órdenes de compra de las participaciones preferentes y se aduce el cumplimiento de la normativa MIFID, con la consiguiente entrega de la documentación exigible.

Segundo.-En la relación contractual mantenida entre las partes Bankia no realizó labores de asesoramiento, limitándose a la administración y depósito de valores, recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución de estas.

Tercero.-Indebida apreciación de la prueba. Ausencia de motivación para la determinación de que existió vicio en el consentimiento. Se insiste en la declaración de la testigo.

Cuarto.-Error en relación con la carga de la prueba. La existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos debe probarlo quien lo alega.

Quinto.-Sobre el supuesto incumplimiento por parte de Bankia de su obligación de informar. Entrega de la documentación exigible en el momento de la contratación. Se distingue en las tres fases en que debe facilitarse la información: precontractual, contractual y postcontractual, y se concluye con el perfil de los apelados, que reinvirtieron en un producto que dicen desconocer (actos propios).

Sexto.-Error en la valoración de la prueba inexcusabilidad del error alegado por los demandantes en la compra de títulos. En sustento del motivo se citan y reproducen parcialmente algunas sentencias dictadas por algunos órganos judiciales.

Séptimo.-Imposición a la parte apelada de las costas tanto de la primera como de esta segunda instancia ex artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Los demandantes y apelados se opusieron al recurso y, previo su rechazo, solicitaron la confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia.

TERCERO.-Para conocer si nos hallamos ante un producto de inversión complejo o sencillo y en función de ello determinar si Doña Encarna y D. Everardo ha dispuesto de una información precontractual adecuada, veraz y suficiente, en relación y consideración a sus conocimientos y preparación en materia financiera y, en consecuencia, apreciar si dispusieron de los elementos idóneos para conocer las características más relevantes y riesgos que entrañaban las participaciones preferentes y, en definitiva, pudieron emitir un consentimiento válido y eficaz; resulta presupuesto necesario definir dicho producto, enumerar sus características más relevantes y sintetizar su funcionamiento, que es el siguiente:

Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades financieras, el Banco de España).

Su regulación legal está contenida en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se traspone a nuestro derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. Y Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito.

b) Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal.

c) Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada.

El Consejo de administración de la entidad emisora o matriz podrá cancelar discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado.

El pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de emisión, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste.

d) No otorga a sus titulares derechos políticosrespecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo en los casos excepcionales en que se establezcan en las condiciones de emisión.

e) No confiere derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

f) Tiene carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia. No atribuye por tanto derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

g) Es de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad,induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

h) No disfruta de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y solo están por delante de las acciones ordinarias.

i ) Es un producto complejo con un alto nivel de riesgo.Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo asumido, puesto que carece de voz y de voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente.

La Ley de Mercado de Valores -artículo 79 bis, 8º, letra a - considera como valores no complejosa los típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas o valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento. Además considera Valoresno complejosaquéllos en los que concurran las siguientes condiciones: 1.- Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles en el mercado; 2.- Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; 3.- Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características y que ésta sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza un operación en ese instrumento.

De forma que, según la misma Ley de Mercado de Valores (artículo 79 bis), la empresa de servicios de inversión que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejosdebe cumplir las siguientes obligaciones:

De obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al clienteo posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información.

Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversióncorrespondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él si, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera.

En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , que reitera que la información a que se refiere el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento,pues el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

Asimismo, el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, y entre las más recientes las de 18 de abril de 2013 , 20 de enero y 8 de julio de 2014 , tiene declarado que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado y la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros. En aplicación de dicha normativa dice ' todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actúa conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

En las citadas resoluciones sobre el deber de realizar al cliente un test de conveniencia, se sigue diciendo que, conforme al artículo 19.5 de la Directiva 2004/39/CE ,' cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa'. Estas exigencias son menores de las requeridas cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al artículo 19.4 de la Directiva. ' Este test de idoneidadopera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan '.

El artículo 4.4 de la Directiva define el servicio de asesoramiento en materia como'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 30 de mayo de 2013 (Caso Genil ) afirma que la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente(apartado 53). Valoración que ha de realizarse con los criterios previstos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE .

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un producto, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, ' que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado55)'.

En definitiva, como ya hemos dicho, si el incumplimiento del deber de información no vicia necesariamente el consentimiento, si puede incidir en la apreciación del error del cliente que cree contratar un producto de inversión, sin el riesgo asociado de sufrir pérdidas cuantiosas.'

Deber que no se satisface adecuadamente cuando queda reducido a la cumplimentación de un test estereotipado o preestablecidode modo genérico en el que destaca un tecnicismo confuso, al utilizar términos tales como 'las características operativas de los derivados', 'variables que intervienen en la evolución de este producto', disposición a 'invertir en derivados cuya liquidez se negociase fuera de un mercado organizado y sin disponer de una contraparte organizada', sin que se preste en definitiva una información adecuada al nivel de conocimiento y formación en materia financiera del cliente, que permita inferir con la certeza suficiente y racional que aquél comprende el contenido del contrato ofrecido y que las probabilidades de obtener resultados negativos son incluso superiores a la de obtener el beneficio perseguido.

En este caso, en que existió por parte de Bankia un ofrecimiento del producto a Doña Encarna y a D. Everardo y una recomendación de su suscripción en consideración a su rentabilidad, debió realizar un examen completo del cliente e indagar sus conocimientos reales sobre las características de las participaciones preferentes y de sus riesgos potenciales y no solo a través de un test o interrogatorio superficial y de terminología técnica difícilmente comprensible para quien carece no ya de conocimientos en materia económica o financiera, sino de una formación escolar básica, que por cierto el cumplimentado, a tenor de lo expuesto, no era el legalmente adecuado. Sin que la segunda y tercera inversión quede amparada por la experiencia derivada de la primera, puesto que al ser perfeccionada no se suministró la información precontractual y contractual que las características del producto y nivel de conocimientos de los demandantes requería, quienes suscribieron las participaciones preferentes por la confianza depositada en los empleados de la sucursal nº 2847 de Móstoles, ganada por muchos años de relación, sobre todo cuando la iniciativa partió de Caja Madrid que ofreció el mencionado producto, por medio de Doña Elvira , quien lo consideró atractivo en el momento de su comercialización por no existir ningún tipo de riesgo.

CUARTO.-Con relación a la excepción procesal hemos de comenzar señalando que el Juzgado ya rechazó la falta de litisconsorcio pasivo necesario y de defecto legal en el modo de proponer la demanda en auto de 9 de septiembre de 2013 -folios 358 a 364-, cuya reposición fue inadmitida en el de 4 de octubre de 2013 -folios 481 y 482-, y que Caja Madrid Preferred, S.A. presentó escrito el 25 de julio de 2013 en el que pedía se la tuviera personada como parte demandada -folios 331 a 334-, solicitud que también fue rechazada en el auto de 20 de septiembre de 2013 -folios 394 a 399-, como después su reposición por auto de 17 de octubre de 2013 -folios 496 y 497-.

Junto a las partes que inicialmente conforman subjetivamente el proceso cabe que, a consecuencia de diversas situaciones y titularidades concurrentes de derechos e intereses, tal elemento subjetivo pueda ser ampliado a consecuencia de la intervención de terceros en el litigio pendiente del siguiente modo: a) La intervención de quien plantea una pretensión jurídica distinta a la de las partes e incompatible con las de ellas,puesto que se sustenta en la pertenencia del derecho que es objeto del litigio entre actor y demandado. b) La intervención adhesiva litisconsorcial voluntaria, en la que la participación del tercero en el proceso no es necesaria para que se desarrolle válidamente, aunque sea cotitular de la relación jurídico-material, por existir una norma que excluye el litisconsorcio pasivo necesario, cual es el caso de los deudores solidarios, y que se caracteriza porque la sentencia que recaída sobre el fondo produce efectos directos respecto al tercero interviniente, con la consiguiente vinculación de éste a la cosa juzgada. c) La intervención voluntaria o adhesiva simple,que tiene lugar cuando se incorpora al proceso un sujeto que no ocupa una posición contrapuesta o incompatible a la de las partes, sino que apoya o se integra en alguna de dichas posiciones, activa o pasiva, que se están debatiendo, puesto que el tercero tiene un interés legítimo y directoen el resultado del procedimiento, al poder quedar afectado por el contenido de la sentencia, que se diferencia de la intervención adhesiva litisconsorcial en que el tercero no comparte la titularidad del derecho debatido, sino que es tan sólo titular de una relación jurídico material conexa ( art. 13.1 de la LEC ). d) La intervención provocadaa instancia del demandante o del demandado a la que se refiere el art. 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . e) La intervención en el proceso para la protección de derechos e intereses colectivos y difusos de consumidores y usuariosprevista en el art. 15 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y, f) La intervención en proceso de defensa de la competenciadel art. 15 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La legitimación causal de las partes contenida en el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil proviene de la titularidad o intervención en el negocio jurídico del que nace el derecho o la obligación que constituye el objeto del litigio, de modo que, como se señala en el artículo 12 de la misma Ley , cuando por razón de aquél la tutela jurisdiccional solicitada solo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa. En este caso, con independencia de quien sea la emisora de las participaciones preferentes, la información precontractual, la gestación del contrato, la recepción y cumplimentación de la orden de adquisición y, en definitiva, la receptora de la voluntad de los adquirientes y del dinero de la inversión que perfeccionó el contrato fue Caja Madrid, ahora Bankia, donde quedó depositado, la cual suscribió la documentación en que se plasmó y la que, por tanto, quedó vinculada al cumplimiento de cuantas obligaciones y responsabilidades surjen del mismo sin perjuicio de aquellas otras que nacen de la relación interna y distinta entre ella y la sociedad vinculada emitente de las mencionadas participaciones, por lo que Caja Madrid Financie Preferred, SA, no tiene que intervenir necesariamente en este procedimiento al no ser titular o cotitular de la relación material objeto del pleito ni quedar afectada por la sentencia que se dicte,la cual sólo le podrá producir efectos indirectos o reflejos en razón no al negocio jurídico enjuiciado sino por la relación negocial distinta concertada con Caja Madrid, ahora Bankia. Intervención en el proceso que, como bien se aprecio por el Juzgador de instancia en el auto de 20 de septiembre de 2013, ni siquiera cabe al amparo del art. 13.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil bajo la modalidad de intervención voluntaria o adhesiva en la que el tercero, aunque se tenga por parte, no ocupa una situación procesal idéntica al de las partes principales por carecer de disposición sobre el proceso y no poder formular pretensiones propias, puesto que en el citado art. 13 se exige que el tercero tenga ' interés directo y legítimo en el resultado del pleito' y Finance Preferred aquí carece de él, al ser meramente reflejo y fruto de un negocio jurídico distinto con Bankia.

QUINTO.-Efectivamente la exigencia contenida en el artículo 218-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de que las sentencias judiciales sean motivadasconstituye una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que impone el artículo 24.1 de la Constitución y que expresamente establece el artículo 120.3 de esta última, señalando el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como se ha de satisfacer debidamente, al decir que las sentencias se motivaran expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Y añade, que deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón. El derecho a la motivación, en definitiva, pone a cargo de los órganos judiciales el deber de dar una respuesta razonada a las pretensiones planteadas por las partes, que excluya la arbitrariedad y, a la vez, permita a aquéllas rebatir la argumentación que consideren errónea o no ajustada a las disposiciones legales aplicables a través de los recursos, obteniendo el control debido en la aplicación de las normas; sin embargo este derecho- deber, que no está reñido con la parquedad expositiva y argumental, no exige una pormenorizada respuesta a todas y cada una de las cuestiones accidentales suscitadas, cuando su admisión o rechazo claramente se infiere del tenor de la fundamentación jurídica de la sentencia, ni puede servir la denuncia de su aparente ausencia como medio indirecto para cuestionar otros aspectos de la sentencia, sobre todo aquéllos que son fruto de la libre , pero objetiva y lógica, valoración de la prueba, ni puede ser confundida con la incongruencia, puesto que una sentencia puede ser congruente aunque no esté motivada y cabe que, pese a estar motivada, la sentencia sea incongruente - sentencias del Tribunal Constitucional 214/2000 , 213/2003 , 314/2005 , 68/2011 , 133/2013 y 102/2014 y del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2005 , 12 de marzo de 2009 , 7 de abril y 4 de noviembre de 2010 , 4 de octubre de 2011 , 26 de julio y 12 de noviembre de 2012 , entre otras-.

En este caso la sentencia satisface plenamente la finalidad de la motivación, al exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, y permitir el control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos establecidos en la ley, sin que la motivación desfavorable o que no aborde algún extremo no esencial ni relevante en la conformación de la decisión definitiva del litigio pueda ser equiparada con la falta de tal exigencia procesal.

En consecuencia, este motivo no puede ser acogido.

Entrando ya a examinar los motivos de fondo que atañen a la prueba y su valoración respecto a la validez del consentimiento que prestaron los demandantes, de la que se ha practicado, que este Tribunal considera que ha sido rectamente valorada por el Juez de instancia, se infiere:

La escasa formación en materia económica y financiera de Doña Encarna y de D. Everardo , inferida de sus respectivas profesiones, no desvirtuada por una prueba en contrario suficiente y contrastada en el proceso realizada por Bankia.

La consideración por la propia entidad demandada de los demandantes como clientes minoristas y de perfil conservador, que no tenían experiencia en materia de inversiones en productos complejos como las participaciones preferentes.

La inexistencia de una información precontractual clara, cabal, veraz y reposada, que no es verosímil que se prestara cuando en un mismo acto, en la oficina de la entidad bancaria, y sin posibilidad de consultar con terceros las características y el contenido del producto ofertado, se le puso a la firma, previa su hipotética pero inviable lectura y menos para unas personas poco avezadas en la materia, un denso documento con la información de las condiciones de prestación del servicio, una manifestación impresa de haber sido informado, un test de conveniencia ya preestablecido, que además no era el adecuado y exigido, y la orden de suscripción de las participaciones preferentes, con más condiciones al dorso no expresamente rubricadas. Documentos en los que se contienen términos eminentemente técnicos, que cabe calificar de genéricos, oscuros y obtusos tales como 'fecha valor', 'mercado primario', 'mercado interno', 'incurrir en pérdidas en el nominal invertido', 'beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo', 'presenta un riesgo elevado' (sin especificar cuál), 'vencimiento perpetuo', 'no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado', etc.

En definitiva, la difícil inteligencia de los términos utilizados, el perfil inversor de los actores y el riesgo ínsito a la naturaleza de las participaciones preferentes, requería, con carácter previo a su suscripción, una información verbal y llana sobre el producto, de modo que tuviera pleno conocimiento de que el dinero entregado no podían recuperarlo de la entidad crediticia, sino a través de su venta en un mercado secundario en el que su valor se hace depender de la solvencia del emisor y del garante-comercializador, que la suscripción no tenía plazo de vencimiento, por ser perpetuo, y que tampoco tenían asegurada la rentabilidad del producto. Esta información no se acredita prestada por Bankia de modo suficiente y transparente lo que produce en este Tribunal, como antes en el Juzgador de Primera Instancia, la certeza de que los demandantes no tuvieron pleno conocimiento de lo que contrataban, de la limitación de sus derechos y de los riesgos que asumían. De modo que, a resultas de la inadecuada y confusa información prestada, que difícilmente podía ser diáfana y eficaz, a tenor de la documentación aportada a cuya vista y contenido se facilitó por la empleada a Doña Encarna y a D. Everardo , éstos no llegaron a tener un conocimiento cabal de los riesgos inherentes al contrato, quienes estaban en la creencia de adquirir un producto seguro, a renta fija y sin que el capital invertido quedara altamente comprometido, tanto en su liquidez como en su integridad, lo que produce el convencimiento en este Tribunal de que los demandantes no tuvieron pleno conocimiento de lo que contrataban, de la limitación de sus derechos y de los riesgos que asumían, lo que provocó que aquel quedara viciado de modo grave y esencial e invalide el contrato por recaer sobre la sustancia u objeto del mismo y ser excusable, en el sentido de no haberlo podido evitar los demandantes pese a no actuar de modo indiligente, por no haber sido debidamente explicada por Bankia la base negocial del contrato ni, por delegación, por sus dependientes o empleados. Así pues, la nulidad ha sido bien apreciada a tenor de lo dispuesto en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil en relación con los artículos 1300 y 1303 y siguientes del mismo Código , con los efectos que en ellos se señalan y que en la sentencia recurrida se recogen.

SEXTO.-Al desestimarse el recurso las costas procesales generadas por su tramitación serán impuestas a la sociedad apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que proceda modificar la argumentación contenida en el fundamento undécimo de la sentencia de primera instancia en materia de costas, ni el pronunciamiento contenido en el fallo, al ser rectamente aplicado el artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por Bankia, S.A. contra la sentencia dictada el 24 de enero de 2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Móstoles en los autos de juicio ordinario nº 701/2013, seguido a instancia de Doña Encarna y D. Everardo ; resolución que confirmamos,condenando a la apelante al pago de las costas procesales causadas por el recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 1036 de Banesto, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe