Sentencia Civil Nº 42/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 754/2013 de 30 de Enero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , 914933935 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0013113

Recurso de Apelación 754/2013 CR

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1636/2012

APELANTE:BANKIA S.A.

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Azucena

PROCURADOR D./Dña. MARIA SOLEDAD VALLES RODRIGUEZ

D./Dña. Hortensia

PROCURADOR D./Dña. SOLEDAD VALLES RODRIGUEZ

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 754/2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

DÑA. LUCÍA LEGIDO GIL

En Madrid, a treinta de enero de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 1636/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 88 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 754/2013 , en los que aparecen como partes: de una, como demandantes y hoy apeladas DÑA. Hortensia y DÑA. Azucena , representadas por la Procuradora Dña. Soledad Valles Rodríguez; y, de otra, como demandada y hoy apelante BANKIA S.A.,representada por el Procurador D. Francisco Abajo Abril; sobre resolución de contrato de depósito, indemnización por daños por responsabilidad, nulidad de compra de participaciones preferentes y reclamación de cantidad.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 88 de Madrid, en fecha once de septiembre de dos mil trece, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que ESTIMANUO INTEGRMENTE la demandad interpuesta en fecha 19 y 27 de noviembre de 2012 por la Procuradora de los Tribunales DÑA. SOLEDAD VALLES RODRÍGUEZ en nombre y representación de DÑA. Hortensia Y DÑA. Azucena contra BANKIA SA representada por el procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL debo declarar y declaro la NULIDAD del contrato de suscripción de PARTICIPACIONES PREFERENTES cursados en fecha 1 de junio y 15 de junio de 2009 por importes de 18.000 euros, 28.000 euros y 50.000 euros, con el consiguiente reintegro entre ambas partes de las cantidades percibidas. Se impone a la demandada las costas causadas en el presente procedimiento.'.

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día veintiuno de enero del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Primero.- Esgrimiéndose en el recurso, nuevamente, la procedencia de la estimación de la falta de litisconsorcio pasivo necesario invocada (rechazada en Auto de 5 de junio de 2013) alegándose que Caja Madrid era una mera intermediaria y comercializadora en la suscripción de preferentes, que Bankia no sucedió a Caja Madrid ni como titular o propietaria de las acciones de la emisora Caja Madrid Finance Preferred, ni como garante de la emisión, procede reproducir lo razonado por esta Sala en supuestos análogos al de autos. Así en S de 18.12.2014 se consideró: ' Esta alegación desconoce:

1) Que el actor contrató la orden de suscripción de las participaciones preferentes con Bankia (entonces Caja Madrid), a través de la red comercial de esta (Altae, su servicio de banca privada), que actuó a través de sus empleados, no habiendo tenido el demandante relación contractual alguna con Caja Madrid Finance Preferred, SA.

2) Que, por tanto, no es parte en el contrato Caja Madrid Finance Preferred, SA. En la demanda se pide con carácter principal la anulación de la orden de compra de participaciones preferentes por vicio del consentimiento. Esta pretensión solo puede dirigirse contra quien ha sido parte contractual, la única entidad con la que contrató el actor, Caja Madrid, hoy Bankia, SA, en virtud del principio de relatividad de los contratos, que excluye que se reclame la nulidad (anulabilidad) de un contrato a un tercero que no ha sido parte en el mismo ( artículo 1.257 del Código civil , 'Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos...').

Como señala la sentencia de la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de diciembre de 2013 respecto del mismo supuesto que el de autos, la pretendida intervención en el proceso de Caja Madrid Finance Preferred, SA,

«no puede hablarse de interés directo y legítimo en la participación en el pleito cuando la entidad que pretende la demandada comparezca es una sociedad total y absolutamente instrumental y administrada total y absolutamente por la empresa matriz, que es, obviamente, la que ha marcado los grandes parámetros de las participaciones preferentes», las cuales forman parte «de los recursos propios de las entidades de crédito, cuya cualidad ciertamente ostenta Caja Madrid, hoy Bankia, que, en todo caso, como sociedad matriz velará por los intereses de la sociedad anónima que se pretende intervenga en el presente litigio».

Y abundando en el mismo sentido, apunta la sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia Provincial de 17 de junio de 2014, recurso número 689/2013:

«Pero es que, además, a tenor de la disposición Adicional Segunda 1.b) de la citada Ley 13/1985 , los efectos indirectos que pudiera producir en Finance un resultado procesal adverso para Bankia quedan excluidos, pues 'en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece...».

Tales razones determinan la desestimación del motivo.

Segundo.- Invocándose en el recurso la indebida apreciación de error en el consentimiento propiciado por el incumplimiento por el banco de su obligación de información: infracción del art. 326 de la Lec ., esgrimiéndose primeramente que la ahora apelante cumplió con sus obligaciones derivadas del 'asesoramiento financiero', como punto de partida debe de reproducirse lo razonado en S de Tribunal supremo de 20 de enero de 2014 sobre los deberes de información y asesoramiento de entidades financieras: ' ... ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto».

«El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3)».

«El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas».

«La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts.19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa».

«... estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidadopera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan».

Siendo de destacar que en el caso de autos la ahora apelante reconoció el haber efectuado una labor de asesoramiento revelada con los test de idoneidad practicados a las actoras y las propuestas de inversión realizadas (a los folios 143 y siguientes de las actuaciones).

Así, respecto a los 'resúmenes de cuestionario' presentados, es de destacar, como lo hace la Juez a quo, que el perfil inversor de las demandantes era el de 'Muy Conservador' (Dª Hortensia ), 'conservador' (Dª Azucena , tanto el 1.6.09 como el 15.6.09), siendo igualmente de reseñar que en los mismos consta (respecto a una y otra): 'tiene escasos conocimientos sobre productos y mercados financieros. Tiene conocimientos de la naturaleza y características operativas de Depósitos y Renta Fija (pública y privada)...quiere que su patrimonio crezca de una manera estable y no acepta oscilaciones negativas en su valor...', razones por las que resulta sorprendente que se les propusiese la adquisición de participaciones preferentes de Caja Madrid 2009 ante la naturaleza de dicho producto, es decir, no cabría considerar que aquellas eran conscientes de comprender los riesgos realesque implicaba la contratación del producto pues, no siendo objeto de discusión la complejidad del mismo y alto grado de riesgo que implicaba su contratación, no por su remuneración (a la que se ciñe la apelante) sino por factores -apuntados correctamente en la sentencia de instancia en orden a la naturaleza del producto- como lo son la incertidumbre respecto a la devolución del principal invertido, posibilidad de venta de los mismos, posible sustitución del pago de la remuneración por acciones, cuotas o aportaciones al capital de la entidad, etc., el suministro de la oportuna información y clasificación del cliente resultan fundamentales. Así, en aquellos resulta sorprendente que se concluya la conveniencia de contratar dichas participaciones preferentes no solo ante el perfil inversor que les otorgó el propio banco, sino también ante las circunstancias que constan en los 'resúmenes de cuestionarios' aportados a autos, entre las que habría de destacar los escasos conocimientos anteriormente señalados en productos y mercados financieros, siendo de significar que ello no viene enervado por tener conocimiento de la naturaleza y operativa de Depósitos y Renta Fija (ni incluso, una de ellas, sobre Fondos de Inversión), productos en nada similares a las participaciones preferentes.

Así es de significar, en orden a la Guía de la CNMV titulada 'los productos de Renta Fija' publicada en el año 2006, que en la misma, lejos de considerar las participaciones preferentes como producto de renta fija, se dice únicamente: 'las participaciones preferentes presentan similitudes y diferencias tanto con la renta fija como con la renta variable' para, posteriormente significar su similitud con la deuda subordinada a su consideración -a efectos contables- como valores representativos del capital social, o su diferencia con las acciones, significando que si bien conceden una remuneración -fija o variable-, esta es 'no acumulativa' y 'condicionada a la obtención de beneficios distribuibles', como , igualmente, su carácter perpetuo y su cotización en mercado secundario organizado de renta fija, concluyendo: 'sin duda no es un producto de renta fija tradicional'

Si bien en el recurso se incide en la experiencia inversora de las demandantes, es de precisar que respecto a las participaciones preferentes CayMadrid se aportan dos justificantes de suscripción (por 18.000 y 28000 €), sin que conste su titular, como un folleto informativo del producto (sin foliar los primeros, antes del folio 187, y al folio 324 de autos el folleto), como que se aporta documentación referida a un 'Depósito Creciente Plus' contratado en abril del 2011 y a un 'Depósito Fácil' contratado en marzo de 2012 (a los folios 187 y 193 de autos), como a 'obligaciones subordinadas' contratadas en mayo de 2010, por lo que poca transcendencia podrían tener estas tres últimas contrataciones respecto a la que es objeto de autos, acontecida en el año 2009.

Si bien es cierto que las actoras habían adquirido participaciones preferentes de Caja Madrid en el año 2004, como que las aludidas CayMadrid se suscribieron el 9.12.1999; de ello en modo alguno cabría considerar que las demandantes, a la fecha de la adquisición de las participaciones objeto de autos, tuviesen los conocimientos necesarios para entender las características y riesgos del producto pues, en todos caso, ello no las convertía necesariamente en inversoras expertas sino, a lo sumo, en inversoras confiadas a la luz de los resultados obtenidos en la inversión de productos similares, siendo de destacar, como esta Sala ya consideró en Sentencia de 16 de enero de 2015 , que no consta que al adquirir las preferentes en el año 2004 las actoras ostentasen los conocimientos que se esgrimen, los cuales, lógicamente, no se adquieren por el simple transcurso del tiempo.

Tercero.- Incidiendo la apelante en la documentación facilitada, respecto el llamado 'tríptico' o 'ficha del producto' (al folio 152 de autos), como respecto al documento 'resumen de riesgos' (al folio 161 y stes), procede reproducir lo razonado por esta Sala en S de 22.12.2014: ' si bien la apelante incide en la documentación obrante en autos, que fue presentada a los demandantes, alegando, en definitiva, que se proporcionó la información adecuada de manera comprensible, destacándose en la ficha del producto (doc. Nº 3 de la demanda) los términos 'complejo', 'perpetuo', 'no constituye depósito bancario', detallándose los riesgos inherentes, como igualmente consta en el documento nº 3 de los de la contestación a la demanda -Instrumento Financiero/Servicio de inversión...-, el motivo es de pleno rechazo cuando no solo como se razonó en la S de esta Sala recaída en el Rollo de Apelación 350/2014: 'conceptos estos inalcanzables para un jubilado y sin información financiera alguna...', sino cuando, además, como se considera también en aquella: 'el mero hecho de cumplir de una manera formal ese deber de información no implica que se cumpliera con los deberes de información y de lealtad que impone a las entidades financieras la Ley del Mercado de Valores...' pues los términos utilizados en la documentación son complejos y prolijos (como dice la apelada: 'fuera del alcance de entendimiento de personas con las circunstancias subjetivas de mis representados'), lo que es compartido por la Sala habida cuenta de tratarse de personas de 69 y 77 años al tiempo de la demanda, jubilado y ama de casa, que solo sabe leer y escribir uno de ellos según consta en la demanda, y sin estudios la otra'. Razonamientos de plena aplicación al caso de autos en el que las actoras son de avanzada edad y tienen nulos conocimientos financieros.

Cuarto.- En orden al error en la apreciación de la prueba que se alega, esgrimiendo no cumplirse los requisitos del error invalidante, procede reproducir lo razonado en supuestos semejantes al de autos: ' Lo cierto es que en el presente caso debe entenderse que el error a que se ha inducido al cliente reúne los requisitos que establece la jurisprudencia para ser causa de nulidad del contrato por error en el consentimiento dada la defectuosa e incompleta información realizada por la parte apelante sobre las características de las participaciones preferentes que suscribía, los riesgos que implicaba, el coste económico que podría tener que asumir, el carácter perpetúo y subordinado, lo que dio lugar a un error sustancial y excusable de los actores sobre la realidad del contrato que suscribían.

Existe un error del cliente de la entidad bancaria sobre elementos esenciales del contrato, sobre condiciones del mismo que de haber sido plenamente conocidas hubiesen dado motivo a no celebrarlo, error que ha sido inducido por la entidad bancaria por no haber cumplido con las obligaciones legales de información mencionadas anteriormente (contenidas en la Ley del Mercado de Valores), ocultando aspectos importantes relativos a las condiciones del contrato en todo aquello que de alguna manera podían perjudicar al cliente y determinando, en definitiva, un error esencial de éste sobre la realidad del producto que contrataba, riesgos que implicaba y consecuencias económicas desfavorables que le podía acarrear pudiendo llegar a la pérdida total de la inversión.

Siendo dicho error propiciado por el incumplimiento por Caja Madrid, hoy Bankia, de las obligaciones legales de información y actuación ya citados, no cabe aceptar el argumento de la suficiencia de la documentación entregada para conocer la naturaleza y riesgos que implicaba la orden de suscripción objeto de autos cuando, como se viene diciendo, las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de la inversión y para proceder a su venta, lo que incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que rodean la inversión (S AP Córdoba 30.1.2013), derivándose tal carácter complejo del art. 79 bis 8 a) de la LMV (S AP Vitoria 1.9.2014).

En definitiva, la defectuosa e incompleta información proporcionada sobre las características y riesgos de las participaciones preferentes dio lugar a un error sustancial y excusable'(S de esta Sala de 16.1.2015).

Resultando sorprendente que se aduzca en el recurso ser imputable al cliente el hecho de firmar sin leer o sin comprender la orden de suscripción, cuando el error no consistió en generarse duda alguna sino en haberse creado una falsa apariencia del producto, esto es, como si se tratase de un producto de renta fija 'tradicional'.

Si bien se aduce igualmente la irrelevancia del resultado económico del error como vicio de la voluntad, tal alegato no puede ser objeto de acogida pues lo cierto es que el ordenamiento precisa de unos requisitos para el triunfo de la acción de nulidad -anulabilidad en este caso-, que concurren en el presente caso, es decir, se confunde interesadamente el concurso de un vicio del consentimiento -error- con la facultad de ejercitar la anulabilidad del contrato, no viniendo enervada esta por interponerse la acción ante la desfavorable evaluación del producto.

Quinto.- Debiendo de correr igual suerte desestimatoria el alegato de actuar las actoras contra sus propios actos al haberse estado percibiendo alta rentabilidad del producto en tres años pues, como esta Sala ya ha razonado en S de 11.12.2014 (R. de Apelación 300/2014), tras reproducir qué se considera 'acto propio': ' Ahora bien no cabe entender aplicable al presente caso dicha teoría, en la media que no se trata de la realización de actos concluyentes por los apelados, que revelen una determinada voluntad, por el contrario, lo ahora apelados no tuvieron conocimiento de los riesgos de la inversión sobre los que les asesoró la parte apelante, hasta el momento en que se detectaron y se produjeron esas consecuencias negativas a las que estaba sujeta la inversión, riesgos de los que no eran conscientes ni conocedores hasta que los mismos no se produjeron, precisamente por el incumplimiento de sus obligaciones de información por la entidad financiera, que incluso en el año 2011 aparentaba una solvencia, que garantizaba el pago de las obligaciones derivadas de esas obligaciones preferentes, cuando la realidad era otra, cuando se encontraba realmente en una situación de insolvencia patrimonial, y a pesar de lo cual asesoró y recomendó a los apelados la adquisición de ese producto, que en esas fechas debía saber que no tenía más que riesgos y ninguna ventaja patrimonial para los inversores...'.Es decir, lo que aconteció no es sino la normal ejecución de un contrato que otorgaba a los demandantes el derecho a percibir unos rendimientos, esto es, efecto normal de la celebración del contrato y su perfeccionamiento que no es incompatible con la posterior demanda en que se peticiona nulidad por vicio de consentimiento, de no entenderse así se llegaría a la absurda conclusión de no caber peticionar la nulidad de un contrato celebrado y con producción de efectos.

Sexto.- No siendo objeto de planteamiento en el recurso otras cuestiones, el mismo debe de ser desestimado, imponiéndose a la parte apelante las costas de esta alzada ( art. 398 Lec ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandada, BANKIA S.A., contra la sentencia dictada con fecha once de septiembre de dos mil trece por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 88 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Ordinario allí seguidos con el número 1636/2012, debemos declarar y declaramos NO HABER LUGARal mismo, y, en consecuencia, CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.