Sentencia Civil Nº 42/2015, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 106/2013 de 09 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00042/2015

Rollo Núm. ................... 106/2013

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2 de Illescas

Juicio Verbal Núm........ 634/2009

SENTENCIA NÚM. 42

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

Dª . INMACULADA ORTEGA GOÑI

En la Ciudad de Toledo, a nueve de febrero de dos mil quince.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 106 de 2013, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Illescas, en el Juicio Verbal núm. 634/2009, en el que han actuado, como apelantes Dª. Felicisima , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Miguel Díaz del Cerro y defendido por la Letrado Sra. Soledad Delgado Martín; y Dª. Fátima , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Miguel Díaz del Cerro y defendido por la Letrado Sra. Sofía Romero López; y como apelados - impugnantes Dª. Tamara , D. Cosme , D. Inocencio , D. Rodrigo , representados por la Procurador de los Tribunales Sra. Teresa Borrego Rodríguez y defendidos por la Letrado Sra. Teresa Hermida Correa.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrado Dª. INMACULADA ORTEGA GOÑI, que expresa el parecer de la Sección, y son

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Illescas, con fecha dos de marzo de dos mil doce, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Da. Tamara , D. Cosme , D. Inocencio y D. Rodrigo y, ACUERDO que procede incluir en el inventario los siguientes bienes:

ACTIVO

1.- El 50% de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 n° NUM000

2.- El 50% de la parcela Urbana sita en la C/ DIRECCION001 n° NUM001 de Esquivias.

3.- El metálico existente en la cuenta de BBVA NUM002 con un saldo al fallecimiento de la causante de 50'91 €.

4.- El saldo existente a fecha de fallecimiento de la causante en la cuenta del BBVA NUM003 -Fondo de Inversión- con un valor de 23.606'80 €.

5. y el saldo existente en la cuenta bancaria de Banesto NUM004 a fecha de fallecimiento de la causante.

PASIVO

Gastos por importe de 2.182'66 €, a día de hoy.

Todo ello dejando a salvo los derechos de terceros, que podrán hacer valer si a su derecho conviniere, y sin que proceda hacer especial pronunciamiento alguno en materia de costas.'

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por la representación de dª. Felicisima , Dª. Fátima , dentro del término establecido, interpuso recurso de apelación, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE DECLARA LA NULIDADde la resolución recurrida, por las razones que se exponen en el Fundamento de Derecho de esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Se alza el apelante contra la sentencia de instancia alegando infracción de normas procesales al no haberse respetado el trámite procedimental legalmente previsto para la demanda interpuesta, concretamente aduce que siendo la acción ejercitada la de división judicial de herencia, no obstante el Juzgado ha dado curso al procedimiento por los trámites previstos para la intervención judicial de la herencia, habiéndose dictado sentencia sin la preceptiva designación de contador partidor prevista legalmente.

SEGUNDO:Son dos los requisitos ineludibles cuya concurrencia se precisa para que pueda decretarse la nulidad de actuaciones que solicita en su recurso el apelante, tanto en relación con la sentencia apelada como en relación al juicio previamente celebrado y por el que recayó aquella. Estos requisitos son que se haya producido un defecto o quebrantamiento de las formas procedimentales esenciales y ya insubsanables por otra vía procesal, y que dicho defecto genere a una de las partes o a ambas indefensión evidente y clara.

Efectivamente tal y como refiere el apelante, y examinadas las actuaciones, consta que la parte actora en su escrito rector de la demanda, ejercita de forma clara y meridiana, la acción de división judicial de la herencia, indicando en sus fundamentos de derecho como trámite procedimental a seguir, efectivamente el correcto, cual es el previsto en los artículos 782 y ss de la LEC . Mediante otrosí, interesó la intervención judicial de la herencia, procedimiento que se rige según nuestra ley rituaria, por lo dispuesto en los artículos 790 y ss .

Efectivamente el artículo 792 de la LEC prevé la intervención judicial de la herencia durante la tramitación de la declaración de heredero, o en lo aquí nos interesa durante el procedimiento de división judicial de la herencia, cuando así se hubiere solicitado por las partes legitimadas para ello indicadas en le citado precepto, esto es:

1.º Por el cónyuge o cualquiera de los parientes que se crea con derecho a la sucesión legítima, siempre que acrediten haber promovido la declaración de herederos abintestato ante notario, o se formule la solicitud de intervención del caudal hereditario al tiempo de promover la declaración judicial de herederos.

2.º Por cualquier coheredero o legatario de parte alícuota, al tiempo de solicitar la división judicial de la herencia, salvo que la intervención hubiera sido expresamente prohibida por disposición testamentaria.

2. También podrán pedir la intervención del caudal hereditario, con arreglo a lo establecido en el apartado segundo del artículo anterior, los acreedores reconocidos como tales en el testamento o por los coherederos y los que tengan su derecho documentado en un título ejecutivo.

La infracción procedimental deviene de lo estipulado en el artículo siguiente, el cual bajo el epígrafe de, primeras actuaciones y citación de los interesados para la formación de inventario dispone que:

'1. Acordada la intervención del caudal hereditarioen cualquiera de los casos a que se refieren los artículos anteriores ordenará el tribunal, por medio de auto, si fuere necesario y no se hubiera efectuado anteriormente, la adopción de las medidas indispensables para la seguridad de los bienes, así como de los libros, papeles, correspondencia y efectos del difunto susceptibles de sustracción u ocultación.'

Dictada dicha resolución, el Secretario judicial señalará día y hora para la formación de inventario, mandando citar a los interesados.

Siendo que el juzgado, sin haber acordado la intervención del caudal hereditario, procedió a citar a los interesados para la formación del inventario, lo cual no es procedimentalmente factible, pues el incidente de formación de inventario, trae su razón de ser de la necesaria intervención del caudal hereditario, pues en otro caso, esto es, si no se ha acordado la intervención judicial, lo procedente es la tramitación del procedimiento conforme a la regulación establecida legalmente para la división judicial de la herencia (acción ejercitada en la demanda), y por lo tanto conforme al artículo 783 de la LEC , pues:

'1.Solicitada la división judicial de la herencia se acordará, cuando así se hubiere pedido y resultare procedente, la intervención del caudal hereditario y la formación de inventario.

2.Practicadas las actuaciones anteriores o, si no fuera necesario, a la vista de la solicitud de división judicial de la herencia, el Secretario judicial convocará a Junta a los herederos, a los legatarios de parte alícuota y al cónyuge sobreviviente, señalando día dentro de los diez siguientes.

Prosiguiendo el artículo 784 en el sentido de que: 1.La Junta se celebrará, con los que concurran, en el día y hora señalado y será presidida por el Secretario Judicial.

2.Los interesados deberán ponerse de acuerdo sobre el nombramiento de un contador que practique las operaciones divisorias del caudal, así como sobre el nombramiento del perito o peritos que hayan de intervenir en el avalúo de los bienes. No podrá designarse más de un perito para cada clase de bienes que hayan de ser justipreciados.

NUM001 . Si de la Junta resultare falta de acuerdo para el nombramiento de contador, se designará uno por sorteo, conforme a lo dispuesto en el artículo 341, de entre los abogados ejercientes con especiales conocimientos en la materia y con despacho profesional en el lugar del juicio. Si no hubiera acuerdo sobre los peritos, se designarán por igual procedimiento los que el contador o contadores estimen necesarios para practicar los avalúos, pero nunca más de uno por cada clase de bienes que deban ser tasados.'

Así las cosas, resulta clara la infracción de las normas procedimentales, pues la citación de las partes para la formación del inventario, únicamente podría tener lugar, mediante la correspondiente pieza separada dentro del procedimiento principal de división judicial de herencia instado en la demanda, pero siempre que se hubiere acordado la intervención judicial de la herencia, y dentro precisamente de ese incidente, circunstancia que no acontece en el presente caso, sino que tras la demanda inicial en la que claramente se refleje 'acción de división judicial de herencia', sin haberse procedido por el Juzgado a acordar la intervención judicial de la herencia, no obstante se ha seguido el trámite previsto para ese incidente, apartándose de las normas procedimentales previstas para la división judicial de la herencia, cual es la convocatoria de la Junta y la consiguiente designación del contador partidor, petición que incluso consta formulada por la parte recurrente en la Junta celebrada ante la Sra. Secretaria el 27 de Abril de 2009, cuyo acta refleja de forma literal 'por la parte demandada se solicita al amparo de los arts. 783 y ss LEC siendo citadas a la Junta para designar contador y peritos.

Junta que nunca tuvo lugar sino que el Juzgado convoca a las partes a la celebración del juicio verbal previsto legalmente para la tramitación del incidente de formación de inventario, incidente que tendría su cabida si previamente se hubiere acordado la intervención judicial de la herencia y como pieza separada del procedimiento de división judicial de herencia, pero no en el procedimiento de división judicial de la herencia, el cual expresamente regula la convocatoria de la Junta para la designación de contador partidor (trámite omitido pro el Juzgado), encomendándole precisamente como funciones del mismo el artículo 786 de la LEC : la de la determinar la relación de los bienes que formen el caudal partible.

Lo expuesto infringe las normas procesales de derecho público, provocando una efectiva indefensión a la demandada consecuencia de la conculcación del trámite procedimental legalmente previsto, constatándose un defecto esencial en el procedimiento que ha vulnerado su derecho de defensa conforme a lo dispuesto en el art. 238 de la LOPJ , y ello ha de determinar la nulidad del juicio y de la Sentencia por causar indefensión a la parte, y así lo que procede es decretar la nulidad tanto del acto del juicio celebrado en su día como de la sentencia, retrotrayéndose las actuaciones al momento de admisión de la demanda, dando el cauce adecuado a lo instado en la misma, esto es formándose en su caso, pieza separada al objeto de tramitar el incidente de intervención judicial de la herencia por los trámites previstos en los artículos 790 y ss de la LEC y tramitando la demanda principal conforme disponen los artículos 782 y ss del mismo cuerpo legal .

TERCERO:No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, ni en la primera instancia en aplicación del art. 398 y 394 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por las representaciones procesales de Dª. Felicisima y Dª. Fátima , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Illescas, con fecha dos de marzo de dos mil doce , en el procedimiento núm. 634/2009, de que dimana este rollo, y en consecuencia se declara LA NULIDAD de la misma así como del acto del juicio celebrado en su día, retrotrayéndose las actuaciones al momento previamente anterior a la ADMISIÓN DE LA DEMANDA, con la finalidad de que por el Secretario del Juzgado de curso adecuado a la misma conforme se ha expuesto en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, acordando devolver lo actuado al Juzgado de procedencia para que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento inmediatamente anterior a cometerse el defecto motivador de dicha nulidad, todo ello sin que haya lugar a la imposición a ninguna de las partes del pago de las costas procesales causadas en la primera instancia y en esta alzada.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª. INMACULADA ORTEGA GOÑI, en audiencia pública. Doy fe. En la Ciudad de Toledo, a trece de febrero de dos mil quince.