Sentencia Civil Nº 42/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 507/2014 de 04 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-12/004416

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.044.42.1-2012/0004416

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 507/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 368/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Eulalio

Procurador/a/ Prokuradorea:XABIER NUÑEZ IRUETA

Abogado/a / Abokatua: JULIO DE VITORICA BALSEBRE

Recurrido/a / Errekurritua: C.P. N NUM000 DIRECCION000 DE LAS ARENAS

Procurador/a / Prokuradorea: OIHANA PEREZ VALCARCEL

Abogado/a/ Abokatua: JUAN CARLOS PEREZ GARCIA

S E N T E N C I A Nº 42/2015

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dª. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Dª. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a cuatro de febrero de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 368/2012 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Getxo, a instancia de D. Eulalio apelante - demandado, representado por el Procurador Sr. XABIER NUÑEZ IRUETA y defendido por el Letrado Sr. JULIO DE VITORICA BALSEBRE, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS Nº NUM000 DIRECCION000 DE LAS ARENAS apelada - demandante, representada por la Procuradora Sra. OIHANA PEREZ VALCARCEL y defendida por la Letrada D. JUAN CARLOS PEREZ GARCIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27 de mayo de 2014 aclarado por auto de fecha 19 de junio de 2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 27 de mayo de 2014 es del tenor literal siguiente:

'FALLO:

Estimando la demanda presentada por la Procuradora Dña. María Etxebarrieta en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios De La Casa Nº NUM000 De DIRECCION000 en Las Arenas (Getxo) contra D. Eulalio representado por el procurador D. Xabier Nuñez Irueta debo condenar y condeno a la parte demandada a pagar a la actora la cantidad de DOCE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON DIEZ CÉNTIMOS (12.854,10 €), más los intereses legales según lo establecido en el fundamento jurídico quinto. Con expresa imposición de costas en virtud del fundamento jurídico sexto.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Dedúzcase testimonio de la presente resolución, quedando unido a los autos, incorporándose el original en el libro de sentencias.'

Con fecha 19 de junio de 2014 se dictó auto aclaratorio cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente:

'SE ACLARA Y RECTIFICA la sentencia de fecha 27 de mayo de 2014 en los términos siguientes:

En la parte dispositiva se rectifica y debe constar lo siguiente:

'Estimando la demanda presentada por la Procuradora Dña. María Etxebarrieta en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios De La Casa Nº NUM000 De DIRECCION000 en Las Arenas (Getxo) contra D. Eulalio representado por el procurador D. Xabier Nuñez Irueta debo condenar y condeno a la parte demandada a pagar a la actora la cantidad de DOCE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON DIEZ CÉNTIMOS MÁS IVA (7% ) (12.854,10 € más IVA, 7% reducido), más los intereses legales según lo establecido en el fundamento jurídico quinto. Con expresa imposición de costas en virtud del fundamento jurídico sexto'.

Manteniendo invariable el resto de la resolución.

Incorpórese esta resolución al libro de sentencias y llévese testimonio a los autos principales.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 507/14 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia condena al demandado D. Eulalio , propietario del piso NUM001 , a abonar a la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de DIRECCION000 en Las Arenas, la cantidad de 12.854,10 euros más 7% de IVA, por las obras de reparación realizadas en el año 2010 para evitar las filtraciones de agua desde su terraza al piso inferior y los daños causados a éste, con imposición de las costas al demandado por acogerse la petición subsidiaria de la demanda.

La Magistrada de instancia se basa en el informe pericial del Arquitecto D. Gervasio sobre porcentajes imputables de las obras de reparación de las terrazas de las vivienda sitas en la planta NUM002 y de las viviendas inferiores de la planta NUM003, considerando que los elementos comunes soportantes (estructurales) y los de impermeabilización son comunitarios y los de acabado, terminación y protección superficial de impermeabilización son privativos, en base a la escritura de declaración de obra nueva de 2 de febrero de 1953 y a la escritura de compraventa de 4 de julio de 1997 que recogen que el piso NUM001 '¿ se compone de hall, cocina, comedor, dos habitaciones, cuarto de bajo y una pequeña terraza', en relación con la estipulación sexta de los estatutos que establece que 'Los desperfectos que se originen por causa de las terrazas serán de cuenta del propietario del piso NUM002 en que esté situada la terraza'.

Contra la misma se ha interpuesto recurso de apelación por el demandado D. Eulalio , que vuelve a alegar: (1) Vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre el régimen de titularidad y mantenimiento de las terrazas a nivel en propiedad horizontal, al adoptar el criterio de localización de la reparación y no de su naturaleza-índole atendiendo a que la labor mantenedora sea extraordinaria u ordinaria. Apunta una interpretación errónea e ilógica de la norma comunitaria así como de la atribución de la propiedad individual de la terraza. Sostiene que medió error en la prueba porque no ha habido una negligencia en el mantenimiento de la terraza o mal uso por el apelante, sino que se trata de una labor de mantenimiento extraordinaria al ser la causa de las filtraciones el que la tela asfáltica estaba muy deteriorada, destacando la índole extraordinaria de las reparaciones acometidas. Termina diciendo que el apelante no debe soportar repercusión económica alguna en los gastos de reparación del piso NUM003 inferior a la terraza porque han sido debidos al colapsado estado de impermeabilización del edificio. (2) Reproduce la aplicación de la compensación judicial en la cantidad que el apelante ha pagado de antemano a la Comunidad de Propietarios por vía de derramas conforme a su cuota de participación del 4,5%. (3) Invoca la improcedencia de la imposición de las costas procesales de la primera instancia al haber sido estimada parcialmente las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO.-En primer lugar, la parte apelante discrepa de la atribución de la terraza a nivel como elemento privativo suyo, al defender que es comunitaria, con la consecuencia de que no debe tener repercusión alguna en las obras de reparación efectuadas a consecuencia de la defectuosa impermeabilización de la misma.

Estamos ante una terraza 'a nivel', y éstas si no se dispone nada en el título son por definición elementos comunes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 396 del Código Civil , tal y como lo tiene declarado de forma unánime el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de julio de 1995 , 8 de octubre de 1999 y 5 de mayo de 2000 , entre otras, en las que se declara que 'si bien generalmente la cubierta (terraza o azotea) de un edificio sujeto al régimen jurídico de propiedad horizontal es un elemento común (art. 396.1) de uso común, sin embargo tal naturaleza común no tiene carácter esencial o indeleble, lo que significa que sobre su configuración cabe la existencia de pacto en contrario'.

Se viene por tanto admitiendo que las terrazas que sean cubierta de todo o parte de un inmueble son elementos comunes, ahora bien, cabe la posibilidad de que sean privativos, para lo que habrá de estarse a lo acordado en el título, porque la descripción que se contiene en el artículo 396CC no es 'numerus clausus' sino enunciativa por lo que habrá de comprobarse el título constitutivo.

Las terrazas a nivel por tanto pueden ser elementos comunes con atribución de uso a uno de los propietarios, o bien pueden ser privativas.

En el caso de autos, en base al título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, tanto teniendo en cuenta el carácter descriptivo de la vivienda NUM001 como de la norma estatutaria sexta, consideramos efectivamente que esta terraza a nivel ha quedado desafectada, como se sostiene en la sentencia recurrida, y por tanto es privativa.

Ahora bien, este hecho por sí solo no es suficiente para entender que todos los gastos necesarios para su mantenimiento y reparación han de ser de cuenta del propietario, porque sea un elemento privativo, y ello en base a que a su vez es elemento común, y ante esto es preciso diferenciar la naturaleza del gasto, y si él mismo trae causa en el mantenimiento y uso de la misma, o es consecuencia de un mal uso, o por el contrario, el origen está en el paso del tiempo, que provoca el deterioro de la misma.

La cuestión es quién tiene que responder de los actos de conservación o reparación de la terraza a nivel y de los gastos extraordinarios, y la solución viene dada atendiendo a la naturaleza de los gastos a satisfacer, si son normales u ordinarios, de conservación o uso, en cuyo caso deberá ser el usuario de la terraza ya sea privativa o común con uso privativo, y si son extraordinarios, si el elemento a reparar cumplía la función estructural de elemento de cubrición actuando como elemento común, todos las viviendas 'deben costear la reparación', es decir, la comunidad de propietarios.

En el caso de autos, están probadas que se ha realizado obras de impermeabilización en la terraza, y en principio cabría pensar que no son obras ordinarias necesarias para el mantenimiento ni uso de la terraza, salvo que se pruebe por quien lo alega, artículo 217 LEC , que la necesidad de la misma fue debida al mal uso de la terraza, prueba que debe recae en la Comunidad de Propietarios demandante.

A la vista de los testimonios vertidos en el acto del juicio, que son recogidos en la sentencia de instancia, en relación con la prueba fundamental de dictamen pericial emitido por el Arquitecto D. Gervasio , aportado junto con la demanda, que distribuye el importe de las reparaciones realizadas en la terraza planta NUM001 , además de los desperfectos causados en la vivienda NUM003 inferior a la terraza, se ha acreditado el mal estado generalizado de los acabados superficiales privativos de la terraza como consecuencia de su falta de mantenimiento, afectando a la protección e impermeabilización de las instalaciones de recogidas de aguas, así como a sumideros, canalizaciones e instalaciones bajo el solado, y provocando absorciones de aguas que ocasionan pérdidas de impermeabilización de telas asfálticas y electrolisis. Es decir la falta de conservación y mantenimiento de la terraza por dejación de su propietario y su repercusión en los elementos estructurales ha resultado demostrado en este juicio.

La corresponsabilidad recogida en la sentencia de instancia adoptando el criterio de imputación de responsabilidad contenido en el dictamen pericial aportado por la comunidad de propietarios (con una ratio del 36,86% para el piso NUM001 ) favorece a la pate apelante, atendiendo a lo que se contempla del título de propiedad sobre las terrazas, en relación con la ausencia de labor alguna de conservación y mantenimiento que haya acreditado la parte apelante de su terraza privativa. No olvidemos que dicha norma estatutaria regula su obligación a asumir íntegramente 'los desperfectos que se originen por causas de las terrazas', mientras que la sentencia de instancia establece una corresponsabilidad entre el apelante y la comunidad de propietarios.

TERCERO.-No vamos a acoger el segundo motivo de impugnación sobre la aplicación de la compensación sustentada por el recurrente en justificación de haber pagado ya una parte de lo que aquí se le reclama por la comunidad de propietarios, por vía de las derramas abonadas según su cuota de participación del 4,5% del edificio.

Debe recordarse que para que proceda la compensación como medio de extinción de las obligaciones del artículo 1.156 del CC , es necesario que ambas partes sean recíprocamente acreedores y deudores ( artículo 1195 del CC ), y que las deudas estén vencidas, sean líquidas y exigibles, requisitos que no concurren en el caso examinado.

El crédito reconocido a favor Comunidad de Propietarios frente al apelante surge en virtud de la propiedad privativa de la terraza y de la consecuente responsabilidad en los daños causados a la vivienda inferior por las filtraciones procedentes de su terraza, mientras que la Comunidad de Propietarios no es deudora del apelante, máxime cuando ni siquiera se ha cuantificado su importe. Téngase en consideración que el art. 9.e) de la Ley de Propiedad Horizontal establece la obligación de cada comunero de contribuir a las responsabilidades que no sean susceptibles de individualización.

No existe crédito alguno a favor del apelante frente a la Comunidad de Propietarios actora.

CUARTO.-Tampoco la parte apelante tiene razón cuando alega la improcedente imposición de las costas procesales en base a que no ha sido acogida íntegramente ni la pretensión principal de condena al abono de la cantidad de 26.426,59 euros por el importe total de las reparaciones, ni la petición subsidiara de 15.167,83 euros (12.854,10 euros más 18% del IVA por importe de 2.313,73 euros), siendo que la sentencia de instancia estima parcialmente la demanda por haber sido condenado el demandado al abono de la cantidad de 12.854,10 más IVA del 7% reducido que asciende a 899,79 euros, en total 13.753,89 euros.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2006 ha venido a desarrollar la cuestión que nos ocupa estableciendo que: 'El sistema general, que se recoge en el artículo 523, introducido en aquel Texto Legal de la Ley 34/1984, de 6 de agosto, de Reforma Urgente de la Ley de Enjuiciamiento civil, que con ligeras variantes pasó al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El primero, representado en la fórmula latina 'victus victori'( SS. 29 de octubre 1992 , 15 de marzo de 1997 y 28 de febrero de 2002 ), se fundamenta en la regla de que 'la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón', y opera cuando las pretensiones hubieren sido totalmente rechazadas -vencimiento total-, debiendo entenderse la expresión pretensión, no en sentido técnico, sino en el amplio comprensivo también del planteamiento opositor, lo que implica la exigencia de observar el precepto en el caso de estimación total de la demanda, que se corresponde con la desestimación total de la oposición. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 2000 tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi- vencimiento'.

El sistema de imposición de las costas en la primera instancia se ha complementado con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que opera cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido ( SSTS 7 de julio de 2011 y 18 de junio de 2008 ). Por otra parte, las mínimas variaciones entre lo solicitado en la demanda y lo estimado en la sentencia, como sucede cuando se rechazan peticiones accesorias de intereses, repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, u otros conceptos de pequeña entidad, no impide aplicar la doctrina de que la demanda se ha estimado en lo sustancial, y se han rechazado todas las pretensiones de la demandada.

La proyección de la doctrina expuesta al caso ahora examinado, teniendo en cuenta las cuestiones planteadas y que perfilan la contienda, conlleva a rechazar este motivo de apelación porque le asistía de razón a la Comunidad de Propietarios el reclamar al dueño de la terraza privativa lo que abonó en concepto de obras realizadas en el año 2010, tanto de reparación en dicha terraza como de los daños a la vivienda inferior. Si bien no ha sido acogida la petición principal basada en la reclamación de la cantidad satisfecha por la totalidad de las obras de reparación de la terraza y de la vivienda quinta inferior por importe de 26.426,59 euros, sí lo ha sido la ejercitada con carácter subsidiario, según el informe pericial aportado y las ratios de corresponsabilidad que se fijan en el mismo, siendo ésta una estimación sustancial, puesto que la diferencia únicamente radica en el distinto tipo de IVA a que ha sido condenado el demandado.

QUINTO.- La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte apelante, de conformidad con el art. 398.1º de la LEC .

SEXTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por DON Eulalio , representado por el Procurador D. Xabier Núñez Irueta, contra la sentencia dictada el 27 de mayo de 2013 y el auto aclaratorio de 19 de junio de 2014 por el UPAD del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Getxo , en los autos de Juicio Ordinario nº 368/12, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS los mismos,con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0507 14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.