Sentencia Civil Nº 42/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 486/2015 de 09 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00042/2016

SENTENCIA nº 42/16

ROLLO: 486/15

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

DON JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ

MAGISTRADOS

DON GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA

DON JAVIER ANTÓN GUIJARRO

En Oviedo, a diez de febrero de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 512/2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.9 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 486/2015, en los que aparece como parte apelante, DON Teofilo , representado por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA FLORENTINA GONZALEZ RUBIN, asistido por la Letrada DOÑA SUSANA CAMPO IZQUIERDO, y como parte apelada e impugnante, DOÑA Eva María , representada por el Procurador de los Tribunales, DON MIGUEL ANGEL FERNANDEZ RODRIGUEZ, asistido por la Letrada DOÑA ALICIA FERNANDEZ DEL CASTILLO, siendo parte el Ministerio Fiscal en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha dieciocho de septiembre de dos mil quince, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Don Teofilo contra Doña Eva María y estimando parcialmente la reconvención formulada por ésta, debo declarar y declaro la disolución por causa de Divorcio del matrimonio contraído por las partes el 22 de octubre de 2011, con todos los efectos legales inherentes a la misma, y la adopción de las siguientes medidas: 1º.- Se atribuye a Doña Eva María la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio, Enriqueta , manteniendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.- 2º.- Se fija como derecho de visitas a favor de Don Teofilo con su hija Enriqueta , en defecto de otro acuerdo entre las partes, el siguiente: los fines de semana alternos desde las 17 horas (o desde la salida del colegio de la menor) hasta las 20 horas del domingo, uniendo los puentes y los días festivos y/o no lectivos que sean lunes y/o viernes; dos visitas durante la semana desde las 17 hasta las 20 horas, avisando el padre a la madre de los días concretos con una semana de antelación; la mitad de los períodos vacacionales escolares de Semana Santa, verano (por quincenas) y Navidad (con la salvedad de que el día de Reyes la niña acudirán a las 12 horas con el progenitor con quien no haya pasado la noche, hasta las 20:30 horas); la menor será recogida y reintegrada en el domicilio materno por el padre o un familiar autorizado por éste; ambos progenitores podrán comunicarse con su hija por teléfono y/u otros medios, siempre que no interfieran en su descanso y/o en sus actividades escolares.- 3º.- Se atribuye al esposo el uso y disfrute del domicilio familiar sito en el CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 de Navia y de los bienes y objetos del ajuar que continúen en éste, pudiendo el otro cónyuge retirar del mismo los objetos de uso personal y exclusiva pertenencia.- 4º.- Don Teofilo deberá abonar a Doña Eva María en concepto de pensión de alimentos a favor de su hja Enriqueta , la suma de cuatrocientos cincuenta euros mensuales (450?/mes), cantidad que deberá ingresar, por mensualidades anticipadas, durante los siete primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la esposa designe y que será actualizable anualmente conforme al PIC interanual; más el setenta por ciento (70%) de los gastos extraordinarios que el cuidado o educación de su hija genere (debiendo abonar Doña Eva María el treinta por ciento restante), siempre que se realicen previo acuerdo fehaciente de los progenitores sobre su desembolso o con autorización judicial, salvo en los supuestos de extrema urgencia.- 5º.- Don Teofilo deberá abonar a Doña Eva María en concepto de pensión compensatoria y durante un período de dos años, la cantidad de doscientos cincuenta euros mensuales (250?/mes), suma que deberá ingresar, por mensualidades anticipadas, durante los siete primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la esposa designe y que será actualizable anualmente conforme al IPC interanual.- No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, por la parte apelada se formuló escrito de oposición e impugnación, en los términos que recoge el suplico del escrito obrante e autos, y se dio traslado a la parte apelante, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 10 de Febrero de 2016, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS,siendo Ponente el Magistrado Iltrmo. Sr. Don GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA.

Fundamentos

PRIMERO.-Las dos partes impugnan la sentencia que acoge la demanda de divorcio instada y en parte la reconvención. La representación de d. Teofilo impugna, por error en la valoración de la prueba, con referencia exclusiva a la pensión compensatoria, si bien se refiere al derecho mismo que rechaza, y subsidiariamente a la cuantía y a la duración. La de dª Eva María discute los alimentos fijados a cargo del padre en 450 ? mensuales, pidiendo su incremento hasta los 757Ž02 ?.

SEGUNDO.-La discusión sobre el derecho a pensión compensatoria deberá ser la primera cuestión a resolver, y debe señalarse la doctrina jurisprudencial establecida por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sus resoluciones de 19 de enero de 2.010 y 27 de noviembre de 2.014. En la primera se recoge: 'Declarar como doctrina jurisprudencial que para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatorio debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio'. Por su parte, en la de 27 de noviembre de 2.014, puede leerse: 'Se declara como doctrina jurisprudencial que el desequilibrio que da lugar a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acredita cuando ocurre la crisis matrimonial'.

Centrada dicha doctrina en los hechos concretos del litigio, debe señalarse que el matrimonio entre los litigantes se celebró el 22 de octubre de 2.011, habiendo nacido la hija el NUM002 de 2.012; en NUM002 de 2.013, dª Eva María se va del domicilio familiar, lo que supone una duración del matrimonio de menos de cuatro años y una convivencia que no alcanza los dos años, aspectos ambos sobre los que los litigantes están de acuerdo, puesto que en la contestación a la demanda se reconoce la separación de hecho anterior a la presentación de la demanda de divorcio (página 8 de la contestación, folio 198 de los autos), y en la contestación a la demanda reconvencional se señala que en septiembre de 2.013, dª Eva María se fue del domicilio familiar de Navia.

La sentencia en el fundamento sexto explica las razones por las que considera existente el derecho a pensión compensatoria si bien reducido en cuantía (250 ? mensuales) y muy limitado en el tiempo (2 años). Si bien la convivencia solo llegó a 23 meses (menos de 2 años), la madre, que tiene 42 años, trabajaba, pero tuvo que pedir la excedencia con el nacimiento de la niña, y tras un año ha pedido jornada reducida para seguir cuidando de la menor cuya guarda y custodia le ha sido confiada. Con apoyo en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2.011 y 23 de enero de 2.012 , entiende que la ruptura de la convivencia supone un cierto desequilibrio para dª Eva María , dado que 'el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura a causa de su mayor dedicación al cuidado de la familia' (con palabras de la segunda de las resoluciones reseñadas), lo que ha concurrido en el presente caso dado que fue la madre el único progenitor que debió pedir en principio la excedencia en su trabajo durante un año y a renglón seguido se reincorporó pero con jornada reducida dada la edad de la menor, que alcanzó los tres años en el último mes de septiembre. Por su parte, d. Teofilo ha mantenido su puesto de trabajo sin pérdida laboral alguna ni de las correspondientes oportunidades. Se cumple de este modo la cuarta de las circunstancias a que se refiere el artículo 97 del Código Civil puesta en relación con la pérdida de derechos económicos no solo durante el año de excedencia sino en estos momentos en los que su actividad laboral ha disminuido por el cuidado necesario de la hija de ambos, no por voluntad propia como sostiene el recurso del actor.

En cuanto a la cita de resoluciones del Tribunal Supremo y de esta Audiencia Provincial para rechazar la existencia del derecho porque el cese efectivo de la convivencia tuvo lugar año y medio antes de plantearse el divorcio, lo cierto es que una cosa es el momento a considerar el desequilibrio y otra diferente la necesidad para negar el derecho a pensión compensatoria de no haberse solicitado cantidad alguna, lo que acreditaría la existencia de medios de vida autónomos de quien podría tener el derecho a tal pensión. Pero no puede olvidarse que en el supuesto que se analiza, ya se dictó en abril de 2.015 auto de medidas provisionales en el que no es posible deslindar alimentos y pensión compensatoria, fijándose a cargo de d. Teofilo contribución al levantamiento de cargas familiares por importe de 450 ? mensuales, lo que determina que el aspecto cronológico no pueda ser utilizado en la dirección pretendida ya que la fecha de dicha resolución supone que el tiempo del cese de la convivencia cuando se presenta la primera petición de cantidad concreta se reduce a un año, cuando conforme a las sentencias reseñadas ese tiempo sin aportación económica del posible obligado debe ser 'significativo' cuando no se trata de supuestos en los que se rechazaba directamente la pensión porque era en el divorcio cuando se pedía, habiendo existido previamente procedimiento de separación en el que ni siquiera se había hecho referencia a ese derecho a compensatoria.

Se considera, en consecuencia, perfectamente correcta la valoración de la prueba para decidir la existencia del derecho a pensión compensatoria a favor de dª Eva María .

Discuta también el recurso el montante de la pensión y el tiempo durante el que se fija la obligación de d. Teofilo .

La cuantía debe tener en cuenta los ingresos debidamente acreditados del obligado al pago que, conforme señala correctamente la sentencia de instancia, ascendieron a 40.324Ž95 ? durante el año 2.014, lo que supone una media mensual de 3.360Ž41 ?. Con toda claridad, la fijación de 250 ? al mes parece ser plenamente ajustado a las circunstancias que concurren. En cuanto al tiempo, si bien no existe un criterio objetivo para poder fijarlo, dadas las circunstancias relativas al tiempo de matrimonio y de convivencia, se considera que los dos años es también tiempo prudencial durante el que se extenderá dicha pensión.

TERCERO.-La discusión que plantea el recurso de dª Eva María , relativo al montante de los alimentos señala un error en la valoración, pese a que la sentencia señala que se tiene para ello en cuenta el volumen de ingresos y gastos de cada uno de los progenitores, la edad y gastos de la menor y la aplicación del Consejo General del Poder Judicial para fijar la pensión alimenticia.

Como se acaba de señalar, los ingresos acreditados de d. Teofilo durante el año 2.014 supuso que mensualmente percibió una cantidad neta de 3.360Ž41 ?, mientras que los de dª Eva María , como consecuencia del contrato de jornada reducida exigido por la guarda y custodia de la menor, ascienden a 1.106 ? al mes, siendo los gastos de educación de la menor al estudiar en un Centro Concertado una media mensual de 258Ž33 ?.

De acuerdo con el Sistema de Baremación de las Pensiones Alimenticias para los hijos en los Procesos de Familia, concretamente dentro del apartado 5 que se refiere a las Pautas para la Utilización de las Tablas en Juzgados y Tribunales, en su subdivisión 3 puede leerse: 'Los gastos de vivienda (hipoteca, alquiler, IBI) y educación de los hijos se han excluido en la elaboración de las Tablas y deben de ponderarse de manera independiente por los operadores jurídicos. Por tanto la cantidad resultante de conformidad con las Tablas deberá incrementarse con tales conceptos en función de su importe y criterios de reparto'. Partiendo de la corrección de la cuantía de 450 ? al mes a cargo del padre en función de las circunstancias tenidas en cuenta por la Magistrado de Instancia en su resolución, deberá incrementarse con los gastos que la educación en el Colegio al que asiste la menor supone para la economía familiar, atendiendo además al criterio de reparto fijado por la sentencia y que parece plenamente correcto, es decir el padre cubrirá el 70%, como en los gastos extraordinarios, y la madre el 30% restante. Teniendo en cuenta que mensualmente supone 258Ž33 ?, deberá añadirse a aquella cantidad otros 180Ž83 ?. En consecuencia, los alimentos a cargo de d. Teofilo se fijan en 630Ž83 ?.

CUARTO.-Pese a desestimarse uno de los recursos, el planteado por la representación de d. Teofilo , no se hace declaración sobre las costas causadas en la alzada por el mismo, mientras que el parcial acogimiento del de dª Eva María , determina que tampoco se haga pronunciamiento sobre las originadas por éste, de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente:

Fallo

Con desestimación del recurso presentado por la representación de d. Teofilo y parcial acogimiento del de la de dª Eva María , frente a la sentencia dictada en procedimiento de divorcio número 512 de 2.015, del Juzgado de primera Instancia número 9 de Oviedo, debemos, ratificando los restantes pronunciamientos, modificar tan solo el relativo a la pensión de alimentos a cargo de d. Teofilo que se fija en SEISCIENTOS TREINTA ?, con OCHENTA Y TRES céntimos mensuales (630Ž83) que se incrementará conforme al Índice de Precios al Consumo (IPC). Nose hace declaración sobre costas de la alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.