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Última revisión
21/09/2016
Sentencia Civil Nº 42/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 628/2015 de 09 de Febrero de 2016
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Orden: Civil
Fecha: 09 de Febrero de 2016
Tribunal: AP - Asturias
Ponente: MARTINEZ-HOMBRE GUILLEN, PABLO
Nº de sentencia: 42/2016
Núm. Cendoj: 33024370072016100037
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00042/2016
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON
N01250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
N.I.G. 33024 42 1 2014 0004033
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000628 /2015
Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON
Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000382 /2014
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA
Abogado: JORGE CAPELL NAVARRO
Recurrido: Maximino
Procurador: MATEO MOLINER GONZALEZ
Abogado: MARGARITA GONZALEZ MARTINEZ
S E N T E N C I A Nº 42/16
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
MAGISTRADOS: D. JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILLÉN.
Gijón, diez de febrero de dos mil dieciseis
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000382/2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000628/2015, en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Juan Ramón Suárez García, asistido por el Letrado D. Jorge Capell Navarro, y como parte apelada, Maximino , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Mateo Moliner González, asistido por la Letrada Dª Margarita González Martínez.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 1-9-, en el procedimiento ORDINARIO Nº 382/14, del que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000628/2015 del que dimana este recurso, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Mateo Moliner Glez, ( sustituido en la audiencia previa por su habilitado, D. Alejandro Álvarez-Rayón) en nombre y representación de D. Maximino , contra la entidad mercantil ' Banco Popular Español SA', representada por el Procurador D. Juan Ramón Suárez García, debo acordar y acuerdo lo siguiente:
1º/ Se declara la nulidad de la cláusula del préstamo a interés variable (Cláusula suelo) que establece un tipo mínimo de interés y cuyo tenor literal es: ' 3.3 Límite a la variación del tipo de interés aplicable.- No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato seráel 5%...', con las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento de nulidad.
2º/ Se condena a 'Banco Popular SA' a estar y pasar por la precedente declaración.
3º/Se condena a la demandada 'Banco Popular SA' a devolver y abonar a D. Maximino las cantidades que hubiera cobrado en virtud de la referida cláusula suelo, mas sus intereses legales, contados desde la fecha del cobro de cada cuota.
4º/ Se condena a la demandada 'Banco Popular SA' a reintegrar al actor las cantidades que se hayan pagado durante la sustanciación de este procedimiento en virtud de la ahora declarada nula 'cláusula suelo', más sus intereses legales, contados desde la fecha de cada cobro.
5º/ Se impone a la demandada y condenada entidad mercantil 'Banco Popular SA' el pago del total de lasa costas causadas'
SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes, por la representación procesal de BANCO POPULAR SA, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, el cual admitido, seguido por todos sus trámites y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala al nº 628/15 y personadas las partes en legal forma, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el pasado 3 de febrero.
TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
Vistos, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILLÉN.-
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gijón e impugnada por la entidad mercantil Banco Popular Español, SA acoge en su integridad la demanda interpuesta por la representación de don Maximino , declaró la nulidad de la denominada cláusula suelo (de limitación de la variabilidad de los tipos de interés) contenida en la estipulación 3.3 de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 23 de octubre de 2006, y condenó a la entidad financiera demandada a restituir al demandante las cantidades cobradas por razón de la aplicación de dicha estipulación, junto con los correspondientes intereses, desde la fecha del cobro de cada cuota.
SEGUNDO.-El primer motivo de apelación se centra en la desestimación del motivo de oposición articulado en su contestación por el que se negaba la condición de consumidor del demandado, y por ende la aplicación de la normativa protectora contenida en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y ello al considerar el Juzgador de la instancia que se constató que parte de capital objeto del préstamo fue destinado a abonar a la deuda mantenida con su exesposa como consecuencia de la liquidación de su sociedad de gananciales, por cuya virtud al actor le fueron adjudicados en propiedad los dos locales objeto de hipoteca, lo que generaba un exceso en su haber que debía ser compensado en metálico a aquella, sin que se determinase cual fue el destino del resto del capital objeto del préstamo por lo que estimó que no existía acreditación de que el actor, hostelero de profesión, hubiere concertado el préstamo que da origen del litigo por razón de su actividad comercial.
Guarda en este punto razón el recurso por cuanto, si bien no es discutible que del total del capital prestado, 320.000 euros, una parte, 125.000 euros, tuviera el destino que se dice en la sentencia, toda vez que los locales originariamente pertenecían por mitades al actor y su esposa, y cuatro días antes al de la concertación del préstamo hipotecaria antes se había otorgado escritura de extinción de la comunidad por la que se adjudicaba al apelado la plena propiedad de ambos locales, sí existe prueba de cual fue el destino ulterior del capital no empleado a pagar a el haber de su esposa. El propio actor reconoció en su interrogatorio que se destinó a refinanciar los préstamos hipotecarios que gravaban las dos fincas, y que ello es así lo corrobora el hecho de que en la propia escritura de préstamo se alude ha que pese a constar los locales gravados con sendas hipotecas, los préstamos que garantizaban estaban contablemente cancelados.
Efectivamente, de las notas simples que se adjuntan a la escritura de 23 de octubre de 2006 se advierte que uno de los locales estaba gravado por una hipoteca que se constituye mediante escritura de 5 de octubre de 2014 para garantizar un préstamo de 111.000 euros de principal y el otro por una hipoteca que se constituye mediante escritura de 28 de octubre de 2005 para garantizar un préstamo de 65.000 euros
De acuerdo con ello, si bien la parte del capital que se destina para abonar su exceso en la liquidación no parece que guarde relación alguna con el ejercicio profesional del actor, por cuanto la necesidad de concertar el préstamo y destino del capital, deriva de un pacto entre los condóminos ajeno propiamente a la actividad que aquel desarrolla; no ocurre lo mismo con el resto del dinero que se destina a dicha refinaciación. En este sentido, la propia parte apelada admite en su recurso que los préstamos originariamente fueron concertados para adquirir los locales donde se ubica el negocio de cafetería explotado por el actor y el art. 1.3 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en la redacción vigente al tiempo de concertar el préstamo origen del litigio, señalaba que no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros. Difícilmente, puede considerarse que la financiación obtenida por un hostelero para procurarse la adquisición del local que no va a ser destinado a satisfacer necesidades personales, sino al ejercicio su actividad, pueda ser considerado como una acto de consumo al margen de su actividad profesional, debiendo en este extremo indicarse que todo conduce a considerar que los locales son explotados por el propio apelado desde su adquisición, pues no tiene sentido que tal aprovechamiento se difiera en el tiempo, cuando existe constatación de su destino a negocio de cafetería en el año 2009 siendo explotado por el actor como autónomo, y ulteriormente, a partir de 2012 mediante una sociedad mercantil de la que el apelado es su administrador único.
TERCERO.-El art. 3 párrafo primero de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , determina que son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. La Ley no resuelve de un modo expresa qué ocurre en supuestos como el presente en el que nos encontramos con operaciones mixtas en los que parte del capital prestado se destina por el prestatario al desarrollo de su actividad profesional y otra parte usos completamente ajenos al mismo; tampoco lo hace la Directiva 93/13 cuyo art. 2 se limita a considerar como consumidor a toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.
Esta Sala, así en auto de fecha 25 de junio de 2015 , se ha decantado por considerar en supuestos como el presente la exclusión de la aplicación de la normativa protectora de consumidores, razonando que 'Sin embargo, la
También el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se ha pronunciado al respecto, y así en su sentencia de 20 enero 2005 ., nº 200524, a propósito de la interpretación del concepto de consumidor contenida en los arts. 13 y 15 del Convenio de Bruselas sobre competencia judicial y ejecución de resoluciones en materia civil o comercial, concluyendo que 'una persona que ha celebrado un contrato relativo a un bien destinado a un uso parcialmente profesional y parcialmente ajeno a su actividad profesional no puede invocar las reglas de competencia específicas establecidas en los artículos 13 a 15 de dicho Convenio, salvo que el uso profesional sea marginal hasta el punto de tener un papel insignificante en el contexto global de la operación de que se trate, siendo irrelevante a este respecto el hecho de que predomine el aspecto no profesional.
Entre las razones que señala el citado Tribunal para llegar a dicha conclusión se menciona el hecho de que la finalidad de dicha normativa es la en proteger debidamente a la persona que se supone que se encuentra en una posición más débil respecto de su contratante, que una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, no puede, en principio, ampararse en dichas disposiciones. El resultado únicamente sería distinto en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.
La Sala, a la luz de estos antecedentes legislativos y jurisprudenciales, comparte el criterio mantenido al respecto por un sector doctrinal (Bercovitz Rodríguez-Cano, Cámara Lapuente) conforme al cual si la operación sirve simultáneamente a fines profesionales y extraprofesionales debe dar lugar a considerar al adquirente del bien como consumidor sólo si el uso profesional al que está destinado el bien tiene una relevancia despreciable en la operación, y es que no podemos olvidar el carácter tuitivo que tiene la legislación en materia de consumo que trata de proteger al contratante más débil, particularmente frente a condiciones contractuales abusivas impuestas por los empresarios, situación en la que en principio no se encuentra quien actúa en el ejercicio de su profesión o actividad mercantil, por mucho que en alguna medida parte de la operación se realice con propósitos ajenos a ella'.
CUARTO.- Lo expuesto conduce necesariamente al examen de la demanda partiendo de la consideración del actor, no como consumidor, sino como empresario que contrata con una entidad bancaria, alegando el apelado en su escrito de oposición al recurso de apelación, para el supuesto de que se le concluyese tal condición que ello no impide considerar que la concertación del préstamo, en el punto discutido, no supera el denominado control de incorporación.
A estos efectos debe precisarse en qué consiste dicho control de incorporación pues, esta Sala de forma reiterada (así sentencias de 4 de noviembre o de 1 de diciembre de 2015 ) al analizar tanto la jurisprudencia del TJUE como las Sentencias de Tribunal Supremo, concluye que deben diferenciarse ambos aspectos, incorporación y transparencia, y así respecto de lo que es el control de incorporación la LCGC, en principio, exige para que se consideren incorporadas al contrato que las condiciones generales sean claras, concretas y sencillas, comprensibles directamente y que se entregue un ejemplar de las mismas antes o en el momento de celebrar el contrato, salvo que el empresario pruebe que el adherente las conocía. Y, además, a efectos de la incorporación de las condiciones generales al contrato, la LCGC no distingue en función de los contratantes, en cuanto si se trata de empresarios o no. Los requisitos de incorporación se aplican a todos los contratos por igual. Así respecto de lo que es el control de incorporación ya la STS de 9 de mayo de 2013 señalaba control de incorporación, atiende a una mera transparencia documental o gramatical, señalando que 'la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas', y así se precisa en la STS de 25 de febrero de 2015 que 'no basta que se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC)' y la STS de 29 de abril de 2015 reitera que el control de incorporación atiende a una mera transparencia documental o gramatical. Ente mismo sentido se pronuncian las STJUE de 30 de abril de 2014, dictada en el asunto C-26/13 , en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, afirma que 'la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical' (párrafo 71) y reitera la STJUE de 23 de abril de 2015 , no basta con que 'la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical'.
En esta misma línea, ahonda la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , en la que se vuelve a reiterar, que '- En el examen de validez de las condiciones generales insertas en contratos celebrados con consumidores, el primer control es el de incorporación, a fin de comprobar que se cumplen los requisitos para que la cláusula quede incorporada al contrato (aceptación por el adherente, claridad, completitud, legibilidad y entrega de un ejemplar -arts. 5 y 7 LCGC), pero con ello no acaba el análisis. Una cláusula 'incorporable' e 'incorporada' al contrato, cuando se refiere a los elementos esenciales del mismo, puede no ser válida porque se considere que no es transparente. Como recordamos en la sentencia núm. 138/2015, de 24 de marzo , ya dijimos en la previa 241/2013 que este doble control consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, « conforme a la Directiva93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ». Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, «la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato ». Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio'.
Partiendo de esta diferenciación cabe concluir que la cláusula controvertida supera dicho inicial control de incorporación si se tiene en cuenta que está inserta en el clausulado de la escritura en su estipulación 3.3, está redactada de forma clara y gramaticalmente comprensible, y además consta la existencia de una oferta previa cuyas condiciones, según afirma el propio notario autorizante, coinciden con las clausulas financieras que la escritura recoge.
QUINTO.-Se alude, no obstante, en la oposición al recurso a la condición de cliente minorista por parte del actor y al incumplimiento por parte de la demandada de sus deberes de información, que provocaría la ilicitud de la estipulación en cuestión, argumentación que tampoco se comparte pues si bien como reconoce la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2009 , dicha Sala, en aplicación del artículo 6.3 CC , tiene declarado que cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( STS de 25 de septiembre de 2006 ) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ( STS de 31 de octubre de 2007 ), en el supuesto de autos, el eventual incumplimiento de preceptos que determinan normativamente el contenido del deber de información, no cabe anudarlo a un supuesto de nulidad radical, como parece entender sino, en todo caso, o bien a la consideración de que dicho incumplimiento generaría un defecto de transparencia, y como consecuencia a la declaración de nulidad por abusividad, cosa que está vedada dado que el apelado no tiene la consideración de consumidor, o a la apreciación de un vicio de consentimiento por error, más en el supuesto de autos difícilmente el mismo puede calificarse como esencial, y en cualquier caso, aún cuando lo fuera, su efecto no sería el pretendido por la parte, esto es la nulidad de la estipulación controvertida, sino la de todo contrato lo que obviamente no se ha planteado..
SEXTO.-Lo expuesto determina la estimación del recurso y consiguiente desestimación de la demanda, imponiéndose al demandante las costas causadas en primera instancia y sin expresa declaración en cuanto a las ocasionadas por el recurso ( arts. 394 nº 1 y 398 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).
Fallo
LA SALA ACUERDA:
SE ESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, contra la sentencia de fecha 1 de Septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gijón en autos de Juicio Ordinario seguidos con el nº 382/14, la cual se revocay en su lugar se desestima en su integridad la demanda interpuesta por la representación de Don Maximino contra dicha apelante, a la que se absuelve de las pretensiones contra ella deducidas en la demanda, con imposición al demandante de las costas causadas en primera instancia y sin expresa declaración en cuanto a las ocasionadas por razón de la apelación.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.