Sentencia Civil Nº 42/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 379/2015 de 18 de Enero de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.006.00.2-2014/0003547

Recurso de Apelación 379/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Alcobendas

Autos de Divorcio Contencioso 494/2014

APELANTE: Dña. Claudia

PROCURADOR: D. FRANCISCO POMARES AYALA

IMPUGNANTE: D. Sergio

PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL CARMEN FUENTE BAONZA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a 19 de enero de 2016.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 494/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcobendas, entre partes:

De una como apelante, doña Claudia , representada por el Procurador don Francisco Pomares Ayala.

De otra como impugnante, don Sergio , representado por la Procuradora doña Carmen Fuente Baonza.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 10 de noviembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcobendas, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '70. Se declara el divorcio del matrimonio formado por Claudia y Sergio , celebrado el 6-2-1988 en Cerezo de Abajo, con todos los efectos inherentes a tal declaración, entre ellos la disolución del régimen económico matrimonial y revocación de cuantos poderes se hayan otorgado.

71. Se acuerdan las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS:

72. 1) La patria potestad sobre el hijo menor común, Pedro Miguel , se ejercerá de forma compartida.

73.2) La guarda y custodia del hijo la ostentará el padre.

74.3) El uso del domicilio conyugal, sito en DIRECCION000 n° NUM000 de San Sebastián de los Reyes, se atribuye al menor y a su padre que lo tiene bajo su cuidado.

75.4) Se establece a favor de Claudia un régimen de visitas que deberá consensuar con su hijo menor, que deberá ser flexible y respetando sus preferencias. En caso de desacuerdo, se establece el siguiente:

76 Dos fines de semana al mes, alternos, de viernes a las 20 h. hasta el domingo a las 20 h. Los puentes se unen al fin de semana.

77.- Mitad de vacaciones de Semana Santa y Navidad; un mes en verano. Los años pares elige el padre y los impares, la madre.

78.- El día del padre y el día de la madre, lo pasará con el progenitor correspondiente.

79. 5) Sergio se hará cargo de los gastos de educación y mantenimiento de su hijo Pedro Miguel .

80. 6) Sergio abonará a Claudia en concepto de alimentos para su hija Purificacion la cantidad de 400 euros todos los meses, a ingresar en los cinco primeros días; será actualizada cada 1 de enero conforme al IPC.

81. 7) Los gastos extraordinarios de los hijos serán abonados al 50 % según el procedimiento establecido en el fundamento quinto de esta sentencia.

82. 8) Sergio abonará a Claudia en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 100 euros al mes, todos los meses del año, que será actualizada cada 1 de enero.

83. 9) Sergio seguirá haciendo frente a las hipotecas de la sociedad de gananciales y a los gastos inherentes a la propiedad de la vivienda, sin perjuicio de las liquidaciones que en su momento procedan y sin que suponga esta sentencia una modificación en las obligaciones contraídas con terceros por los cónyuges.

84.- No se imponen las costas.

85.- Una vez que sea firme la sentencia, remítase testimonio al Registro Civil para practicar la anotación marginal en la inscripción de matrimonio.

86.- Contra esta sentencia cabe recurso de apelación en veinte días, pero su interposición no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas. Si la impugnación afectara únicamente a los pronunciamientos sobre medidas, se declarará la firmeza del pronunciamiento sobre el divorcio ( art. 774.5 LEC ).

De conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., después de la reforma operada por la L.O. 1/ 2009 de 3 de noviembre, con carácter previo a la interposición de recursos contra las resoluciones dictadas por este Tribunal, deberá consignarse mediante depósito en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, la cantidad de 25 euros para recurrir en reposición y 50 euros para hacerlo en apelación.

Así por esta sentencia lo dispongo, mando y firmo. Doy fe.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Claudia exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada don Sergio , escrito de oposición así como de impugnación de la sentencia dictada.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 11 de enero del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Sergio , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 10 de noviembre de 2014 , que declara la disolución del matrimonio y acuerda las medidas en relación con el hijo menor, que no se discuten por las partes, atribuye el uso de la vivienda al menor y al padre, fija una pensión alimenticia de 400 ? mensuales para la hija mayor de edad con cargo al padre, y, una pensión compensatoria de 100 ? a la esposa sin limitación temporal, y el esposo seguirá haciendo frente a las hipotecas de la sociedad legal de gananciales y los gastos inherentes a la propiedad de la vivienda sin perjuicio de las compensaciones que procedan en la liquidación, y sin que ello suponga una modificación en las obligaciones contraídas con terceros por los cónyuges.

Se impugna la medida relativa a la pensión de alimentos de la hija mayor de edad, y la fijación de pensión compensatoria a la esposa. Se alegan como motivo del recurso: primero, infracción del principio de tutela del art. 24 CE e infracción de los arts. 93 , 142 , 145 y 146 y ss.; segundo, infracción por la indebida aplicación de lo establecido en el art. 97 CC en relación con el art. 90 F) CC fijando una pensión compensatoria. Solicita que se estime el recurso, se dicte resolución que anule la sentencia y acuerde que don Sergio no tenga que pagar pensión alimenticia a la hija mayor de edad Purificacion , siendo el mantenimiento de la misma a cargo de la madre; y no haber lugar a la pensión compensatoria a la esposa, al no cumplirse los parámetros establecidos en el CC, con expresa condena en costas a la parte contraria si se opusiere.

Concedido traslado a la contraparte, se opone al recurso presentado, solicitando su desestimación, e impugna el mismo, alegando como motivo único error en la valoración de la prueba e infracción del art. 96 CC . Solicita que se acuerde la temporalidad del uso y disfrute de la vivienda familiar a favor del menor y del padre hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

Por la representación de don Purificacion se presenta escrito de oposición a la impugnación, interesando la desestimación de la impugnación, y que se mantenga el uso y disfrute de la vivienda familiar para el menor y el progenitor custodio como establece la sentencia , con expresa condena en costas a la parte contraria.

SEGUNDO.- Pensión de alimentos de la hija mayor de edad.

En primer lugar, el recurrente alega infracción del principio de tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 de la CE , al fijar pensión de alimentos para la hija mayor de edad Purificacion que convive con la madre, sin embargo en el desarrollo del motivo del recurso no se concreta la infracción aludida, refiriéndose únicamente a la infracción de los artículos 93 , 142, y ss. del CC y a los principios de equidad y proporcionalidad y a la igualdad de los progenitores en las obligaciones con sus hijos, artículo y principios de carácter sustantivo a los que hay que dar respuesta, pero sin que por ello, pueda estimarse que concurra ninguna infracción del art. 24 CE .

Alega el recurrente en síntesis que, no se ha tenido en cuenta al fijar la pensión alimenticia de la hija mayor y su cuantía, la proporcionalidad entre los padres, en especial los medios económicos del padre, la necesidad de atender los gastos del hijo menor a los que hace frente el padre, así como a las cargas de la sociedad legal de gananciales a las que hace frente; que la hija mayor ha vivido con la madre siendo ella quien ha cubierto sus necesidades y atendido a sus gastos, y que la madre no paga pensión por su hijo menor; y que, por ello el padre solicitó que no se fijará pensión con cargo a la madre para el menor, y el no abonaría pensión para la hija mayor de edad. Asegura no poder hacer frente a este gasto y solicita su eliminación o reducción a 100 ? y que la madre abone los gastos del colegio del menor, de 290 ?.

Valorando los hechos que han resultado acreditados, en especial la diferencia de ingresos de cada uno de los progenitores, padre es taxista, tributa por el sistema de módulos, sus ingresos totales los fija él mismo en el interrogatorio en unos 3000 ? y deducidos todos los gastos él los cifró en 1.500 ? mensuales; y la madre acredita ingresos de 307 ? mensuales, que percibe en la Clínica López Ibor, además da clases de manualidades percibiendo otras cantidades no declaradas, el propio esposo los cifra en cantidades superiores; lo cierto es que ambos debe de ganar más de lo que reconocen o no podrían hacer frente a los gastos reconocidos; el padre hace frente a todos los gastos de su hijo Pedro Miguel , y tiene atribuida el uso de la vivienda familiar, la madre ha tenido que alquilar una vivienda donde reside con la hija con una renta de 500 ? mensuales, alega ayuda de familiares, no acreditada en forma; el padre también hace frente a los gastos de la hipoteca que gravan la vivienda familiar; la hija mayor Purificacion estudia, y ha tenido concedida una beca, que ha perdido pero espera recuperar, por todo ello se considera que la hija tiene derecho a percibir pensión de alimentos, con cargo al padre, en base a lo dispuesto en el art. 93.2 CC , conviviendo la hija con la madre, estando en periodo de formación, y siendo muy dispares los ingresos de cada uno de los progenitores, pero atendiendo a los gastos que hace frente el propio padre en especial los de su hijo Pedro Miguel a los que no colabora la madre, pero que es el menor y el padre quien tiene atribuido el uso de la vivienda familiar que es proporcionada la cuantía fijada de 400 ? mensuales.

El motivo del recurso debe desestimarse.

TERCERO.- Pensión compensatoria.

La sentencia ha establecido entre sus medidas una pensión compensatoria a favor de la esposa de 100 ? mensuales, sin límite temporal, el esposo recurre la resolución, considera que el divorcio no ha producido desequilibrio a la esposa. Alega en su recurso, que no se cumplen los parámetros legales y jurisprudenciales al no producirse desigualdad ni desequilibrio económico que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio con el esposo, y que se ha acordado una pensión compensatoria de carácter indefinido, que va contra la realidad y la doctrina del TS.

El artículo 97 del CC regula el derecho a la pensión compensatoria, como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejadas de la prestación alimenticia, a diferencia de esta no atiende al concepto de necesidad, y también de la puramente indemnizatoria; responde a un presupuesto básico la constatación de un efectivo desequilibrio económico producido por uno de los cónyuges con motivo de la separación o divorcio, siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, ni perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando ni lograr equiparar económicamente los patrimonios porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos (STS 20-2- 2014). Temporalidad Vitalicia TS

En el presente supuesto el esposo trabaja y regenta un taxi desde hace unos años, y la esposa es profesora de manualidades, en el interrogatorio reconoce haber trabajado siempre en lo suyo, las manualidades; los ingresos de ambos son ciertamente muy distinto, como hemos analizado en el Fundamento de Derecho anterior, los dos han trabajado durante todo el matrimonio, sin perjuicio de que la esposa ha obtenido menos ingresos, alega que por la dedicación a los hijos y a la familia le ha impedido desarrollarse profesionalmente, solicitó en la demanda una pensión compensatoria de 331 ? mensuales hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales; al tiempo del divorcio el marido hace frente a los alimentos de su hijo Pedro Miguel nacido el NUM001 -1998, que el día 17 de este mes cumple la mayoría de edad, ha de atender a las necesidades de su hija mayor de edad Purificacion , con la pensión alimenticia establecida y ha mostrado su conformidad con abonar los gastos hipotecarios, y de la titularidad de la vivienda sin perjuicio de su compensación en la correspondiente liquidación de la sociedad legal de gananciales; la esposa ha arrendado una vivienda abonando una renta de 500 ?, manifiesta tener ayuda económica de su familia, además de sus ingresos fijos de 307 ? mensuales, tiene otros ingresos por las clases de manualidades que imparte, no conocidos.

Valorada la prueba se estima que si se ha producido un desequilibrio de la esposa, y que concurren los requisitos exigidos en el art. 97 del CC , produciendo la ruptura matrimonial un desequilibrio económico en relación con la posición anterior del matrimonio, y del esposo, por lo que debe fijarse pensión compensatoria, por la diferencia tan importante en los ingresos y posibilidad de obtenerlos de cada uno de los cónyuges, por lo que se considera que se cumplen los parámetros o requisitos para que la esposa tenga pensión compensatoria; y en consecuencia debemos de estar para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción a todos los factores que concurren entre los más destacados los enumerados en el propio artículo 97, ( STS 19-1-2010 , 4-11-2010 , 14-2-2011 ), y analizadas las circunstancias expuestas en el mismo art. 97 CC , atendiendo a las circunstancias concurrentes, el matrimonio entre las partes se contrajo el 6-2-1988, contando la esposa 24 años (n NUM002 -1964), tiene en la actualidad 51 años; el matrimonio ha durado 26 años: la dedicación de la esposa a los hijos, su preparación laboral, su amplia experiencia, los ingresos de cada uno de ellos, su dedicación a la familia, el régimen económico matrimonial de gananciales, los gastos a los que hace frente el esposo, se considera adecuada y proporcional la cantidad establecida en la sentencia de instancia de 100 ? mensuales.

No obstante lo anterior, esta pensión solo puede establecerse como la propia parte solicitó en su demanda hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales, además hay que evitar que el perjuicio existente que provoca la concesión de la pensión compensatoria a la esposa, recaiga exclusivamente sobre el esposo, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes anteriormente expuestas, pero en especial la duración del matrimonio, la preparación de la esposa, debe de establecerse con carácter temporal hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales, porque ello no hace resentirse la función de restablecer el desequilibrio que le es consustancial, ( STS 3-7-2014 ), para colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, y la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto considerándose un periodo adecuado

El motivo del recurso debe estimarse en parte.

CUARTO.- Uso de la vivienda familiar.

En la impugnación del recurso se insiste en la necesidad de fijar un límite temporal a la atribución de uso de la vivienda familiar, atribuida al menor y al padre, concretando que el matrimonio tiene dos hijos, una de 20 años dependiente económicamente de sus padre, y otro que cumple los 18 el día NUM001 de este mes, que el matrimonio solo tiene una vivienda que actualmente está atribuida al menor y al padre; el menor tiene dificultades en sus estudios, según reconocen ambos progenitores.

Lo cierto es que el día 17-1-2016 es mayor de edad, por lo que si bien es cierto que hasta la mayoría de edad, no debe fijarse temporalidad al uso de la vivienda familiar, que solo se admite por circunstancia muy excepcionales, que no concurren en el presente supuesto, lo cierto es que esta atribución concluye próximamente, y a partir de la mayoría de edad del hijo Pedro Miguel , se ha de estar a lo dispuesto en el art. 96.3 CC recoge la posibilidad de la asignación de tal derecho a uno solo de los cónyuges, siempre que su interés fuera el más necesitado de protección, pero siempre con un límite temporal de vigencia, a fijar prudencialmente por el Juez. En tal modo, el referido hecho, y a salvo de pacto en contrario de las partes, en dicha regulación no tiene un carácter indefinido, pues ha de quedar definitivamente extinguido desde el momento de la emancipación de la prole o, en otro caso, por el cumplimiento del plazo prudencialmente fijado al efecto en la resolución judicial.

La extensión del repetido derecho de los hijos mayores de edad, en situación de convivencia con uno de los progenitores, ha sido abordada, recientemente por la Sala Primera del Tribunal Supremo, que mantiene que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para adjudicarle el uso del inmueble, puesto que dicha necesidad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del Código Civil , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar. Y añade, que ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regula conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir (vid. SS. 5-9-2011 . Y 30-3-2012 )

Solicitando la madre que la atribución del uso de la vivienda al hijo y al padre sea hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, parece ajustado a las circunstancias que concurren, y a la legislación vigente fijar este plazo, a fin de no prolongar de forma abusiva la situación de dependencia económica del hijo.

QUINTO. - Costas.

Estimándose en parte el recurso de apelación y la impugnación, no procede imponer las costas a ninguna de las partes, recurrente e impugnante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que sin dar lugar a la nulidad interesada, y estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Sergio , y en parte la impugnación de doña Claudia , contra la Sentencia dictada en fecha 10 de noviembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcobendas , en autos de Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 494/14, entre dichos litigantes, y debemos acordar y acordamos:

1º La pensión compensatoria que deberá de abonar don Sergio , a doña Claudia , en la cantidad de 100 euros mensuales, actualizable anualmente conforme al IPC oficial que publique el INE, en doce mensualidades, deberá de abonarse hasta la liquidación definitiva de la sociedad legal de gananciales.

2º Se atribuye el uso de la vivienda familiar al hijo Pedro Miguel y al padre hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

3º Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia.

No se condena en las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0379 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe