Sentencia Civil Nº 42/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 1472/2015 de 17 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

REFERENCIA: ORDINARIO

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1472/2015

JUICIO Nº 257/2011

FALLO: REVOCATORIA

S E N T E N C I A Nº 42

PRESIDENTE ILMO SR:

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADAS ILMAS SRAS:

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

D. FERNANDO SANZ TALAYERO

En la Ciudad de SEVILLA a dieciocho de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 29 de septiembre de 2014 recaída en los autos número 257/2011 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE SEVILLA promovidos por la CC.PP. CONJUNTO RESIDENCIAL DIRECCION000 NUM000 , NUM001 Y GARAJES, representada por el Procurador D.GERARDO MARTINEZ ORTIZ DE LA TABLA,contra la entidad APROINSA,representada por la Procuradora Dª. MARTA CANDAU DEL PINO, Dª Juana y D. Germán , representados por la Procuradora Dª MARIA TERESA LUNA MACIAS y contra D. Joaquín , representado por la Procuradora Dª SONSOLES GONZALEZ GUTIERREZ, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Doña FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue: 'Desestimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador D. GERARDO MARTÍNEZ ORTIZ DE LA TABLA, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CONJUNTO RESIDENCIAL DIRECCION000 NUM000 , NUM001 Y GARAJES, contra ARAGÓN PROMOCIONES INMOBILIARIAS BAHIA DE CÁDIZ, S.A. (APROINSA), Dª. Juana , D. Germán y D. Joaquín , debo:

Primero: Absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones contra ellos formuladas.

Segundo: Condenar y condeno a la demandante al pago de las costas procesales causadas.'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la CC.PP. CONJUNTO RESIDENCIAL DIRECCION000 NUM000 , NUM001 Y GARAJES que fue admitido en ambos efectos, y siendo impugnada por la representación de D. Joaquín , remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Las Comunidades de Propietarios del Conjunto Residencial DIRECCION000 NUM000 , NUM001 y Garajes de Sevilla, presentaron demanda contra Dª Juana y D Germán , arquitectos directores de las obras de construcción de los edificios y garajes sobre los que se habían constituido las Comunidades, contra D Joaquín , arquitecto técnico de las citadas obras y contra la entidad APROINSA, dada su condición de constructora. Se afirmaba en la demanda que las obras fueron terminadas en septiembre de 2006 y que se habían detectado las siguientes patologías constructivas:

1º- Filtraciones de agua en el sótano garaje que llegaban hasta los 20 cms de altura y que provocaban la inutilidad de todo el garaje, y ello debido a la subida del nivel freático en época de lluvias, lo que obligó a eliminar la construcción de una segunda planta de sótano que venía prevista en el proyecto, quedando el sótano garaje en una sola planta. Esa situación de inundación se veía agravada por la falta de planeidad de la superficie del garaje.

2º- Filtraciones de agua en garaje y foso de ascensor procedentes del patio central del conjunto residencial, en la parcela NUM000 , el agua penetra desde toda la superficie del patio, porque el sistema de impermeabilización ejecutado no es efectivo.

3º- Filtraciones de agua de lluvia desde la cubierta en la vivienda NUM002 , las reparaciones para evitar los daños se habían realizado por la propia comunidad de propietarios NUM001 .

La actora proponía las soluciones que se contenían en el informe pericial que se aportaba con la demanda para los dos primeros problemas enunciados.

Terminaba solicitando se condenase a Dª Juana , a D Germán y a D Joaquín solidariamente a la reparación de las patologías de la planta sótano, motivadas por las filtraciones debidas al nivel freático, de conformidad con la pericial aportada, asimismo solicitaba la condena de D Joaquín y APROINSA, solidariamente a la reparación de las patologías que provocan las filtraciones provenientes del patio común de la Comunidad NUM000 en el garaje y foso del ascensor y a pagar solidariamente a la Comunidad NUM001 la cantidad de 2.030 euros por las reparaciones realizadas en la cubierta de la vivienda NUM003 del edifico NUM001 , todo ellos, de conformidad con lo establecido en el referido informe pericial.

Subsidiariamente solicitaba se condenase a los demandados en el área de responsabilidad que quedase acreditado en el procedimiento.

La demandada APROINSA contestó a la demanda oponiéndose a la misma, negando su responsabilidad en los defectos denunciados en la demanda, alegando que la primera de las patologías, tenía su origen en un defecto de proyecto al igual que la segunda, sin que sea imputable a una mala ejecución y sí al hecho de que existieron actos vandálicos durante la paralización de la obra que dañaron la capa de impermeabilización del patio. Además alegaba que el plazo de garantía de un año había transcurrido sobradamente ya que el acta de recepción con reservas fue firmada el 28 de septiembre de 2006, y también había prescrito la acción al haber transcurrido el plazo fijado en la ley, stas alegaciones se hacían extensivas a la reclamación por filtraciones en la vivienda NUM002 . Por todo ello solicitaba la desestimación de la demanda.

El arquitecto superior D Germán alegó que el proyecto había sido redactado por la arquitecta codemandada Dª Juana al igual que había sido dicha demandada la encargada del 90 % de la dirección de obra, correspondiente al Sr Germán el 10 % de la misma. Que se había realizado un estudio geotécnico por CODEXSA en el que se determinó no haber encontrado agua en las prospecciones. Antes de comienzo de la obra se realizó otro estudio en el que se halló agua a la cota 3,5 metros por debajo de la cota final del sótano objeto de la reclamación si bien se decidió no ejecutar la NUM003 planta debido al fuerte potencial del nivel freático. La cimentación prevista era de pilotes donde van las viviendas sólo en la NUM001 se encontró agua a nivel de coronación de los pilotes, aproximadamente a 80 cm por debajo de la cota de terminación del suelo del sótano en ese punto, para poder ejecutar los encepados de la cimentación y posteriormente la solera del sótano se modificó el proyecto añadiendo debajo otra solera sobre el terreno compactado para lo cual se utilizó una pequeña bomba de extracción de agua, esta solución permitió poder crear una cámara drenada con grava debajo de la solera, al final de la obra se ordenó la conexión de dicha cámara con arquetas de bombeo situadas en el sótano, conexión que, al parecer, no se ejecutó correctamente. En el año 2010 el demandado visitó el sótano y comprobó que las arquetas no estaban conectadas a la cámara bajo la solera mediante perforaciones por un defecto de ejecución, por lo que instó a la realización de las perforaciones. Entendiendo por tanto no había incurrido en responsabilidad alguna solicitaba la desestimación de la demanda.

La codemandada Dª Juana presentó escrito de contestación a la demanda en el que se remitía a lo alegado en el escrito del codemandado Sr Germán .

Finalmente, el codemandado D Joaquín presentó escrito de contestación a la demanda en el que se oponía a las pretensiones deducidas de contrario, alegaban en primer lugar que los daños habían aparecido una vez transcurrido el plazo de garantía de tres años establecidos el LOE. En cuanto a las patologías, las inundaciones se debían a defectos de proyecto y de diseño, y las filtraciones en la vivienda no se encontraban debidamente acreditadas, por todo ello solicitaba la desestimación de la demanda.

En la sentencia dictada se estimó que el certificado final de obra se había firmado el 6 de septiembre de 2006 y el acta de recepción el 28 de septiembre de 2006, sin embargo, la constructora demandada había reconocido en su escrito de contestación que la recepción de la obra se produjo con reservas al existir una serie de anomalías documentadas por la promotora y dirección facultativa y que fueron subsanadas antes del día 3 de diciembre de 2007, de manera esa era la fecha de inicio de cómputo del plazo de garantía, la fecha en la que la promotora tuvo por subsanadas las reservas que expresamente hicieron constar en el acta de recepción de las obras. Entendiendo además que se trataba de defectos de habitabilidad, el plazo era de tres años y los daños habían aparecido una vez transcurrido éste, en el invierno de 2009, a partir del día 21 de diciembre de 2009, por lo que se desestimó la demanda formulada.

Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso por la representación de la parte actora interesando la revocación de la misma e íntegra estimación de la demanda. Asimismo la representación de D Joaquín ha impugnado la sentencia en cuanto a la fecha de inicio del cómputo del plazo de garantía, y subsidiariamente en cuanto al fondo del asunto ha solicitado se desestimase el recurso. La representación de APROINSA se ha opuesto al recurso y ha solicitado la confirmación de la sentencia dictada. La representación de los arquitectos demandados ha solicitado igualmente la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- En primer lugar, procede la resolución sobre la cuestión planteada por el arquitecto técnico demandado, esto es, la impugnación de la sentencia en cuanto establece como fecha de recepción de las obras el 3 de diciembre de 2007 ya que, de estimarse que efectivamente esa fue la fecha correcta, si los daños aparecieron el 21 de diciembre de 2009, estarían dentro del plazo de garantía de tres años establecido en el art 17.1.b) de la LOE para los defectos de habitabilidad.

El certificado final de obra fue firmado el 6 de septiembre de 2006 y el 28 de septiembre de 2006 se firma un acta de recepción con reservas al existir una serie de anomalías documentadas por la promotora y dirección facultativa. Estas anomalías, según se expresa en la sentencia recurrida, fueron subsanadas antes del 3 de diciembre de 2007 , porque en esa fecha, documento nº 5 de la contestación a la demanda de APROINSA, se devuelven las retenciones de las certificaciones, retenciones que están destinadas a la reparación de defectos, aunque se mantiene un aval por 100.000 euros para garantizar igualmente la reparación de defectos constructivos.

Ni a la fecha de la recepción provisional, 28 de septiembre de 2006, ni un mes después, el 28 de octubre de 2006, se había entregado la obra porque se encontraban pendientes de entregar las llaves, boletines y demás documentación precisa para la habitabilidad, como resulta del documento nº 3 de la contestación a la demanda de APROINSA. Por lo tanto no existe la recepción tácita de la obra que se alega por el arquitecto técnico demandado en su escrito de impugnación de recurso, alegación que se formula por vez primera, es decir que constituye un hecho nuevo y debió de ser objeto de alegación en primera instancia, por lo que no puede ser tenida en cuenta a efectos del recurso.

La consecuencia de cuanto antecede es que la impugnación de la sentencia ha de ser desestimada y debe mantenerse la fecha establecida en la sentencia recurrida como fecha de recepción definitiva, 3 de diciembre de 2007 , y por ello, entender que se ha producido un error de cálculo ya que si los daños aparecieron en diciembre de 2009 no había transcurrido el plazo de garantía de tres años ni prescrito la acción puesto que la demanda se presentó el 4 de febrero de 2011, cuando no habían transcurrido dos años desde la aparición de los defectos, art 18.1 de la LOE .

En cuanto a la alegación de APROINSA de que el documento nº 6 de los aportados con su contestación supone una renuncia a cualquier acción contra ella, del examen del documento resulta que se trata de una comunicación dirigida a LA CAIXA con fecha 18 de febrero de 2009 en el que la Cooperativa DIRECCION000 comunica a dicha entidad que nada tiene que reclamar por el aval prestado en favor de la constructora renunciando a promover o continuar cualquier tipo de reclamación por causa del mismo. Es decir, renuncia a reclamar contra el avalista lo que no equivale a renuncia a ninguna acción contra la constructora.

Lo anterior significa por tanto la estimación del recurso en cuanto que, manteniéndose la calificación de defectos que afectan a la habitabilidad, no ha transcurrido el plazo de garantía ni transcurridos dos años desde la aparición de los defectos hasta la presentación de la demanda, debiendo entrarse a continuación a conocer sobre el fondo del asunto.

TERCERO.- Filtraciones de agua en el sótano garaje.

En el informe pericial aportado por la actora, ratificado y explicado en el acto del juicio por su autor, el arquitecto D Juan Pedro , se hace constar la existencia de importantes humedades en el sótano provocadas por la falta de estanqueidad del mismo que se agravan con la subida del nivel freático hasta provocar la inundación de dicho espacio, aflorando el agua por los encuentros de la solera de hormigón y los muros perimetrales del sótano, en este sentido el perito D Anibal , autor del informe aportado por los arquitectos demandados, coincide en el origen de la patología por lo que ésta ha de tenerse por probada.

Este problema persiste con idéntica gravedad a la fecha de celebración del juicio según resulta de la declaración testifical del administrador de la comunidad D Claudio . Por lo tanto, no se trata de un problema de ejecución, como defendían los arquitectos en su contestación, por falta de perforación y conexión de las arquetas colocadas para solucionar el problema de la entrada de agua, lo que ocurre es que la solución adoptada en el proyecto, que además lo fue sobre la marcha, sin redacción de proyecto reformado alguno, con eliminación de la segunda planta de sótano y diseño específico para evacuar el agua que se encontró durante la ejecución, no era suficiente para conseguir el objetivo esperable que era la estanqueidad del sótano.

Por esta razón la Sala considera más adecuada la solución propuesta por el perito de la Comunidad demandante, que es la única que garantiza la habitabilidad y correcta utilización del garaje ante la posible e inevitable subida del nivel freático en épocas de lluvias. El aumento de puntos de recogida de agua con colocación de dos arquetas más se considera insuficiente para atajar el problema planteado, visto que lo que ocurre es que el sótano se inunda y se ha seguido inundando llegando a quemarse la bomba colocada para evacuar el agua, por ello es adecuado a la situación duplicar el sistema de evacuación actual y colocar una cámara perimetral.

Sin embargo, no procede la declaración de responsabilidad solicitada en forma solidaria para todos los demandados, ya que, como se ha dicho, se trata de un defecto de proyecto, por lo que la responsabilidad corresponde a los arquitectos superiores demandados ya que no consta que la solución indicada por éstos fuera defectuosamente ejecutada, y, en todo caso, ha podido comprobarse que una vez conectadas las arquetas de recogida de agua, tampoco se ha producido el efecto pretendido porque la inundación del sótano ha seguido produciéndose.

Los dos demandados vendrán obligados en forma solidaria, por más que se haya alegado en la contestación que la redacción del proyecto fue realizada por la demandada Sra Juana ocupándose el codemandado Sr Germán de la dirección de obra. Resulta que, como se ha dicho anteriormente, el proyecto hubo de modificarse sobre la marcha sin redactar un modificado para la solución del sótano que fue asumida por tanto por el director de la obra, por lo tanto, la responsabilidad debe atribuirse a ambos demandados a tenor de los arts 10 y 12 de la LOE .

En cuanto a las filtraciones en los trasteros, los peritos coinciden en que los trasteros se encuentran a una cota más baja que la del garaje, resultando probado por el informe pericial de la actora y la testifical que el agua entra en los trasteros, por lo que ha corregirse elevando la cota de los suelos de estas dependencias, mediante la solución propuesta por el perito de los arquitectos, Sr Anibal , colocación de suelo de mortero aligerado, ya que la impermeabilización del sótano viene dada por las soluciones recogidas en el apartado anterior, tampoco se aprecia la existencia de responsabilidad por parte del arquitecto técnico y de la constructora ya que no consta que se ejecutara de forma distinta a la prevista en el proyecto y de hecho la inundación se produce por las filtraciones de agua a las que se ha hecho referencia.

Filtraciones en garaje y foso de ascensor en CALLE000 nº NUM000 .

Ambos peritos coinciden en el origen de la patología, que es la incorrecta ejecución de la cubierta, en la que se han debido producir perforaciones en la tela asfáltica por lo que ha de estimarse probado este hecho no habiéndose probado que se deba a la actuación de terceros ajenos a la construcción, como señaló la constructora demandada. En cuanto a la afirmación de la perito, Dª Valle , que elaboró el informe del arquitecto técnico demandado, de que se trata de un defecto de diseño o de proyecto, ha se señalarse que no se indica cual sea ese defecto y por otra parte, la perito no ha visto el proyecto, por lo que la solución será igualmente la propuesta en el informe pericial aportado por la parte actora, al no conocerse exactamente cual sea el lugar en el que se ha podido producir la perforación, con nueva impermeabilización de la cubierta en su totalidad.

Este defecto debe calificarse como de ejecución, imputable por tanto al arquitecto técnico demandado a tenor del art 13.2 c) de la LOE según el cual es obligación del director de la ejecución: dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra.

Asimismo debe extenderse la declaración de responsabilidad a la constructora ya que según el art 11. 2 de la LOE Son obligaciones del constructor: a) Ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra, a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto. Ambos demandados deberán responder solidariamente para la reparación de este defecto.

En cuanto a la discusión sobre el precio de esta reparación, la petición contenida en la demanda es una prestación de hacer, no de condena a pago de cantidad, por lo que no constituye objeto del litigio y será en fase de ejecución, cuando eventualmente se incumpla la condena de hacer, el momento de determinar la cuantificación.

Finalmente, sobre las filtraciones en vivienda NUM002 de PLAZA000 nº NUM004 , ambos peritos están de acuerdo en la existencia de la patología que afecta a la habitabilidad de la vivienda, sin que puedan considerarse defectos de acabado, como pretende la constructora, asimismo hay acuerdo en cuanto la valoración ya que ha sido reparada por la reclamante, según las facturas incorporadas al informe pericial de la actora, por ello se estiman suficientemente acreditados ambos extremos, desestimando así las objeciones efectuadas por la defensa del arquitecto técnico demandado, art 217.2 de la LEC , estimándose que se trata como en el caso anterior de un defecto de ejecución imputable a la constructora y al arquitecto técnico como director de la ejecución, por lo vendrán obligados de forma solidaria a abonar a la Comunidad de Propietarios del Conjunto DIRECCION000 NUM001 la cantidad de 2.030 euros, que devengará los intereses del art 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina, en materia de costas, que: 1º) no ptoceda hacer expresa condena de las derivadas de la primera instancia, según se establece en el núm. 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y 2º) no procede efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

La desestimación de la impugnación de la sentencia conlleva la imposición de costas causadas al impugnante, art 398.2 citado.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda:

1.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de las Comunidades de Propietarios del Conjunto Residencial DIRECCION000 NUM000 , NUM001 y Garajes de Sevilla, contra la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sevilla , en el procedimiento ordinario nº 257/2011 del que este rollo dimana.

2.- Revocamos la resolución recurrida y en su lugar condenamos:

a).- a los demandados Dª Juana y D Germán a la reparación de las patologías de la planta sótano de la Comunidad de Propietarios Conjunto Residencial DIRECCION000 Garajes, motivadas por las filtraciones debidas al nivel freático, de conformidad con lo expuesto en el Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución.

b).- a los demandados D Joaquín y 'APROINSA' a la reparación de las patologías que provocan las filtraciones procedentes del patio común de la Comunidad de Propietarios Conjunto DIRECCION000 NUM000 , en el garaje y foso del ascensor y a abonar solidariamente a la Comunidad del Conjunto Residencial DIRECCION000 NUM001 la cantidad de DOS MIL TREINTA euros (2.030 euros) por las reparaciones realizadas en la vivienda NUM002 del edificio NUM001 .

c).- todo ello sin hacer expresa condena en costas de la primera instancia.

3.- Desestimamos la impugnación de la sentencia formulada por la representación de D Joaquín , imponiendo al impugnante las costas de la impugnación.

4.-No hacemos expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación interpuesto por la representación de las Comunidades de Propietarios del Conjunto Residencial DIRECCION000 NUM000 , NUM001 y Garajes de Sevilla.

Dada la estimación parcial del recurso, devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de 20 días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 1472 15 y 4050 0000 04 1472 15, respectivamente.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.