Sentencia Civil Nº 42/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1372/2015 de 21 de Enero de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 001372/2015
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº 42/16
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a veintiuno de enero de dos mil dieciséis
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000771/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA NUMERO 8 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, D. Belarmino representado
por la Procuradora Dª. Mª DEL MAR DOMINGO BOLUDA y defendido por el Letrado D. GERMAN ASTUR
FERNANDEZ FERNANDEZ y de otra como demandada, Dª. Carlota , representada por el Procurador D. .
CARLOS GIL CRUZ y defendido por el Letrado D. JOSE VICENTE GOMEZ TEJEDOR. Siendo parte el
MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE VALENCIA, en fecha 13-5-15, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que estimando en parte las demandas formuladas por D. Belarmino Y DOÑA Carlota debo modificar y modifico las medidas definitivas adoptadas en sentencia de DIVORCIO de fecha 1-9-2008, autos Nº 235/2008 , en el exclusivo sentido siguiente:1) .- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de edad a la madre DOÑA Carlota .2 ).- A falta de acuerdo entre ambos progenitores se establece a favor del padre DON Belarmino ,el siguiente régimen de visitas en relacion con el hijo menor Humberto :Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio en que lo recogerá hasta el lunes por la mañana en que lo reintegrara en el colegio y un dia intersemanal con pernocta ,que a falta de acuerdo sera los jueves ,con recogida en el colegio y devolución en el centro escolar al dia siguiente . Los denominados puentes se unirán al fin de semana mas próximo y serán disfrutado por el progenitor que en tal fin de semana disfrute de la compañía del menor .Las vacaciones escolares de Navidad Semana, Fallas y Santa Santa , Pascua , Fallas y verano se disfrutaran por mitad por ambos progenitores con elección de caso de discrepancia por la madre en los años pares y el padre en los impares materno. Para el caso de que el inicio o finalización del periodo vacacional fuera viernes el fin de semana que se trate sera incluido en el computo de periodo vacacional a los efectos de su reparto.Durante el periodo de vacaciones quedara en suspenso el régimen ordinario de visitas. El hijo Rosendo , y en atención a su edad de diecisiete años , podrá relacionarse con su padre conforme acuerde con este , siendo necesario en todo caso para llevar a cabo el régimen de visitas que el hijo consienta su realización.3).- El uso de vivienda familiar que ostenta la demandante se limita temporalmente hasta que el hijo menor de edad Humberto cumpla los dieciocho años de edad.DON Belarmino podra retirar de tal domicilio familiar y en el plazo de OCHO dias naturales desde la notificacion de esta resolucion sus objetos personales y de los de su exclusiva pertenencia .4) La cuantia de la prestación alimenticia a abonar por el SR Belarmino se fija en la suma de 500 euros al mes ( 250 euros por hijo ) , cantidad esta en cuya determinación se ha tenido en cuenta la compensación por el uso y atribución del domicilio familiar a la esposa , compensacion esta que se ha fijado en la suma de 300 euros al mes , siendo la cuantia de la prestancion alimenticia sobre la que se ha efectuado tal compensacion de 400 euros al mes por cada hijo.La cantidad señalada sera abonada por el padre en la forma y tiempo que se establece en la sentencia que se modifica , siendo anualmente actualizable conforme a IPC desde la fecha de esta resolucion.No ha lugar a verificar especial imposición de las costas procesales .'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día veinte de enero para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En sentencia dictada en fecha 1 de Septiembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Valencia se aprobaron las medidas del divorcio de las partes , entre ellas la custodia compartida de ambos hijos por periodos mensuales, y al abono de pensión de alimentos de 250 € mensuales por parte del progenitor, dada la superior capacidad económica de éste, así como el pago de una pensión compensatoria que ya se ha extinguido, atribuyendo a la esposa y a los hijos el uso de la vivienda familiar.

La sentencia dictada en estos autos de modificación estimó la petición de la progenitora, acordando un sistema de convivencia individual con la madre, fijó una pensión de alimentos a cargo del padre de 400 € por cada uno de los hijos, dando por acreditado que ambas partes habían progresado en su nivel de renta respecto al que tenían en el divorcio, y limitó el uso de la vivienda familiar hasta la mayoría de edad del hijo menor, Humberto , que tiene en la actualidad trece años, estableciendo, por ultimo una compensación en favor del Sr Belarmino por la pérdida del derecho de uso de la vivienda común de 300 € al mes .



SEGUNDO.- La sentencia es recurrida por ambas partes , interesando la Sra Carlota la supresión de la limitación temporal en la atribución del uso de la vivienda , y el incremento de la pensión alimenticia a 400 € al mes por cada uno de los hijos .

Por su parte el Sr Belarmino solicita la revocación de la custodia materna, la aprobación de las medidas económicas que se contenían en su demanda, y subsidiariamente la desestimación del recurso de la contraparte.

Principiando por la cuestión medular, de la que dependen el resto de medidas, la relativa al modelo de convivencia, hemos de partir de que el hijo Rosendo ha cumplido recientemente los 18 años, y por tanto no cabe hacer pronunciamiento al respecto , pues se da por sentado que en el ejercicio de su derecho está viviendo , según la preferencia que expresó en la exploración , con la madre . Y este hecho refuerza la solución adoptada por la juez a quo , ya que mantener la convivencia conjunta del hijo Humberto supondría la indeseable separación de los hermanos .

No vamos a teorizar sobre las bondades en abstracto de la custodia compartida , de todos conocidas, ni a cuestionar los beneficios que ha podido reportar a los hijos durante estos años, sino de determinar en este momento qué es lo más conveniente para ellos . Y en el presente , la decisión de la juez de instancia aparece sólidamente fundada en argumentos que hacemos nuestros, teniendo especialmente en consideración las manifestaciones de los hijos, así como el informe emitido por el Equipo Técnico, precisamente por la misma perito que en el divorcio recomendó un sistema de custodia conjunta, pero que en este momento apunta a la conveniencia de cara a los años que se avecinan de un sistema más estable de convivencia , en la misma línea expresada por los hijos .

De resultas de lo anterior, debe decaer la apelación formulada por el Sr Belarmino .



TERCERO.- Por lo que se refiere a la impugnación deducida por la Sra Carlota , podemos anticipar , igualmente su rechazo, y ello porque , en relación a la limitación del uso de la vivienda hasta la mayoría de edad del hijo Humberto , es una decisión absolutamente respetuosa con la doctrina jurisprudencial que viene a declarar que la protección y asistencia a los menores en materia de vivienda debe ser incondicional y no limitada temporalmente en virtud del principio de protección del menor ( Ss TS 1-4-2011 y 14-4-2011 ) y que en caso de no existir menores la decisión de los hijos sobre con qué progenitor desea convivir, es un factor más a tener en cuenta al adoptar la decisión, pero no será determinante de la atribución automática del uso de la vivienda .

En efecto esta Sala, siguiendo una línea ya consolidada en aplicación de tal doctrina jurisprudencial, ( así en Ss 698/2013 , 17/14 , 196/14 ...) considera que el límite temporal de uso como norma será la mayoría de edad de los hijos, y a partir de ese momento la atribución del uso de la vivienda será en favor del que represente el interés más necesitado de protección . Por tanto habrá que valorar en ese momento, y no en el presente quién representa dicho interés, no apreciándose por la juzgadora de instancia a día de hoy un interés superior, dado que ambos tiene ingresos .

Por otro lado, no es cierto que se haya mantenido la misma cantidad de alimentos que cuando los hijos estaban en custodia compartida, pues como advierte el impugnante del recurso , la pensión de cada hijo se ha incrementado de 250 € a 400 € mensuales, y si no ha sido más acusado el aumento, es sin duda por la mejoría en la situación económica de la madre en estos años, ya que en la fecha del divorcio se encontraba desempleada, y actualmente trabaja en el servicio publico de salud .

Cuestión distinta es que por aplicación del derecho a la compensación por el uso de la vivienda, que no se fijó en el procedimiento de divorcio, al no haberse dictado aún la Ley Valenciana y que fue solicitada por el actor, deba abonar la usuaria de la vivienda familiar 300 € mensuales a la contraparte en aplicación de art 6 de la Ley 5/2011 , lo cual parece adecuado teniendo en cuenta que el Sr Belarmino está satisfaciendo un alquiler superior a 900 € mensuales.

Por ello, el fallo de la sentencia, que se confirma íntegramente, ya recoge expresamente que las pensiones de alimentos ascienden a 400 € al mes , por cada uno de los hijos, cantidad que solicitó la madre y que se estima adecuada y proporcional a los parámetros de art 146 CC , razón por la cual debe rechazarse la posibilidad solicitada por el progenitor de que el Tribunal redujera a su criterio las pensiones de alimentos.



CUARTO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Belarmino y el interpuesto por Dª Carlota contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de de fecha dictada en autos de Modificación de Medidas 771/13 , confirmando íntegramente la misma .

No ha lugar a imponer las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.