Sentencia Civil Nº 42/2016, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 285/2015 de 03 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 285/2.015

Nº Procd. Civil : 658/2.014

Procedencia : Primera Instancia Nº 4 de ZAMORA

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO.

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 42

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

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En la ciudad de ZAMORA, a tres de Marzo de dos mil dieciséis.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIONº 658/2.014, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 4 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN)Nº 285/2.015; seguidos entre partes, de una como apelante la entidad mercantilBANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIOENS, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U (BCEISS), representada por el Procurador D. MIGUEL ÁNGEL LOZANO DE LERA, y dirigida por el Letrado D. JOSÉ A. CALVO PRIETO, y de otra como apeladaDª. Esther , representada por la Procuradora Dª. ANA ESTHER LLORDEN ARENAS y dirigida por la Letrada Dª. MERCEDES GONZÁLEZ ANDRÉS.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr.D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 4 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 16 de junio de 2.015 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: ESTIMAR la demanda interpuesta por Dª. Esther , contra la entidad mercantil BANCO CEISS S.A., y DECLARAR la nulidad de los contratos concertados con la entidad financiera para la adquisición de obligaciones PREFRENTES Y DE SUBORDINADAS (incluidos en su caso los contratos vinculados a ESTOS si existieran), contratos cuyo importe nominal ascendió a 27.000 €, CONDENADO a la demandada a restituir al demandante la cantidad inicialmente contratada minorada en los importes percibidos como consecuencia del vencimiento de los cupones e incrementada en los intereses correspondientes por el nominal invertido durante el período equivalente, calculado según el interés legal anual, y hasta su completo pago, mientras que los actores deberán devolver títulos, y por ende los rendimientos obtenidos, (se entiende con los intereses legales desde la fecha en que se devengaron los respectivos rendimientos a favor del cliente). Efectuados los cálculos dichas cantidades podrán compensarse.

Con condena en costas a la parte demandada.

Se hace saber a las partes que si surgiere cualquier incidente referido a la liquidación de intereses, para el cálculo del principal se estará a la fecha de ejecución o materialización de las órdenes por el banco, y respecto de los rendimientos que el cliente tiene que devolver al banco y sus intereses, a los rendimientos brutos, debiendo acompañar desglose de sus operaciones'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 3 de marzo 2016.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución

SEGUNDO.- La representación de la actora ejercita frente a la entidad bancaria demandada la acción de nulidad radical, subsidiaria por falta de consentimiento viciado por error y, subsidiaria de ambas, la acción de responsabilidad y resolución del contrato por incumplimiento y nulidad por infracción de normas imperativas de la suscripción de 20 títulos de participaciones preferentes C. España Serie C por valor nominal de mil euros cada uno de fecha 5 de noviembre de 2.004 y la suscripción de 7 títulos de obligaciones subordinadas C. España 10-jun por valor nominal de mil euros cada uno de fecha 18 de junio de 2.010, con la obligación de restituirse recíprocamente las prestaciones de las partes con sus intereses.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando la falta de capacidad procesal y falta de litis consorcio activo necesario, pues la demanda se interesa en nombre exclusivamente de uno de los titulares de los títulos cuya nulidad se pretende. Además, la sentencia entró a resolver el fondo desestimando la demandada.

Contra dicha sentencia se alza la parte demandada con fundamento en un motivo. Error en la apreciación de las pruebas sobre la desestimación de la falta de litis consorcio activo y la falta de capacidad procesal.

TERCERO.- El primero de los motivos del recurso debe decaer.

La situación de litis consorcio activo necesario implica la necesidad de una intervención directa de todos los titulares en el proceso, defendida por un sector doctrinal; sin embargo, la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo excluye la situación de litis consorcio activo necesario y reconduce la cuestión al ámbito de la legitimación activa, manteniendo la posibilidad de un ejercicio individual del derecho siempre que lo sea en interés y beneficio de la colectividad y del resto de los titulares.

Como manifestación de esa jurisprudencia se puede citar la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2.012 ,aplicable a un supuesto de comunidad.

«Es cierto que esta Sala ha declarado que cualquiera de los condóminos puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad ( sentencias de 15 enero 1988 , 21 junio y 18 diciembre 1989 , 28 octubre y 13 diciembre 1991 , 8 abril y 6 noviembre 1992 y 22 mayo 1993 , 14 marzo 1994 , 6 junio 1997 y 7 diciembre 1999 ), precisando, no obstante, que la sentencia que resulte desfavorable para ésta no afecta negativamente al resto de los comuneros no litigantes, lo que limita decisivamente los efectos de la cosa juzgada. Pero el reconocimiento de tal legitimación excepcional se fundamenta en una presunción de aceptación y conformidad del resto de los comuneros que lógicamente se asienta en la previsión de una sentencia favorable a los intereses comunes, que sin embrago no puede extenderse a los supuestos en que el éxito de la acción ejercida - extinción de un contrato de arrendamiento- no ha de suponer necesariamente un beneficio para la comunidad, máxime cuando, como ocurre en el caso presente, los copropietarios se han opuesto expresamente en el proceso a dicha extinción.

En consecuencia, para demandar válidamente sería necesario un previo acuerdo entre los comuneros que habilitara a alguno de ellos para actuar en juicio o, en su caso, que tal actuación reuniera a la mayor parte de los intereses de la comunidad. En caso contrario, como nadie puede ser obligado a demandar, no cabe plantear la existencia de una situación de litisconsorcio activo necesario, pero sí la de la falta de legitimación a que se refiere el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no resultar quien actúa como titular 'de la relación jurídica u objeto litigioso'.

La sentencia núm. 989/2.007, de 3 octubre , afirma que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. A lo que añade que «a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria».

CUARTO.-Pues bien, en el caso de autos debemos partir de los siguientes hechos:

En las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas cuya nulidad se pretende por la demandante figuran como titulares sin diferenciación de cuotas la actora y su hijo.

Aun cuando no ha hecho ninguna prueba pericial caligráfica, del examen de la grafía de las firmas que figuran en las indicadas órdenes de suscripción de los títulos, comparadas con la grafía de la firma del documento número 11 acompañado con el escrito de contestación a la demanda, cuya firma es reconocida por la demandada como del hijo de la actora, en cuyo documento interesó la reunificación de varias cuentas valores en una, se evidencia que la única persona que firmó las ordenes de suscripción de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes es el hijo de la actora, pese a que su madre figuraba como titular indistinta.

De lo dicho se infiere que la entidad bancaria demandada, pese a que era consciente de que la actora no firmaba las órdenes de suscripción de valores, estaba reconociendo, como de hecho lo ha hecho la actora al no haber alegado la nulidad de la suscripción de títulos por falta de su consentimiento, reconoció que el hijo de la actora tenía representación suficiente de su madre para suscribir en su nombre las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, probablemente debido a que conocía la existencia de un poder notarial al que alude el hijo de la actora en el documento número 11 (poder de fecha 31 de enero de 2.014, número protocolo 278 de la notaría María José Hierro Diez).

El hijo de la demandante, pese a figurar como titular de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas y en efecto no haber promovido la demanda de nulidad, sí que se infiere de la documentación aportada que también estaba interesado en pedir la nulidad como se deduce de la carta de fecha 5 de julio de 2.013 enviada a la entidad bancaria demandada, que recibió respuesta de ésta en fecha 18 de julio de 2.013, en la cual ya interesaba la devolución del valor nominal de los títulos por no haber sido advertido él y su madre de los riesgos que comportaban tales inversiones.

En el acto de la audiencia previa el Letrado de la demandante manifestó que la acción de nulidad la estaba ejercitando la actora en nombre propio y en beneficio de la comunidad con su hijo, pues en efecto al figurar madre e hijo como titulares indistintos de los títulos suscritos puede presumirse la existencia de una comunidad. No obstante también manifestó que de no admitirse también la legitimación activa del hijo de la demandante comparecería el hijo para ratificarse en la demanda, lo que fue rechazado por la Magistrada al considerar legitimado al hijo en virtud de la documentación.

Por todo lo cual, si en principio se pude presumir que las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas cuya adquisición se pretende la nulidad están en régimen de la comunidad formada por la actora y su hijo, quien las suscribió con su firma; el hijo ha mostrado su voluntad de que se declare la nulidad de las suscripciones de los títulos, pues ya interesó por escrito la devolución del importe de las citadas suscripciones; el Letrado de la actora manifestó en el acto de la audiencia previa que la madre ejercitaba las acciones de nulidad en nombre propio y en beneficio propio y de su hijo y, en definitiva, si prospera, como de hecho ha sido así la acción de nulidad, beneficia a los dos titulares, pues recuperan el precio pagado por los títulos con los intereses, que han perdido su valor, es evidente que no existe falta de legitimación activa de la demandante para ejercitar la demanda en nombre propio y en beneficio de la comunidad con su hijo.

QUINTO.-El segundo de los motivos del recurso debe decaer, pues en efecto del documento número 11 acompañado con la contestación a la demanda, según manifestaciones de su hijo, parece que la actora no estaba en condiciones de estampar su firma en ningún sitio. Ahora bien, como razonó la Juzgadora en el acto de la audiencia previa, la capacidad de obrar de las personas se presume desde la mayoría de edad hasta que se dicte resolución judicial de incapacidad, por lo que debe presumirse la capacidad de obrar de la actora al no haberse aportado ninguna resolución judicial firme que la incapacite.

Por otro lado, obra al folio 50 de los autos el acta de apoderamiento 'apud acta', en el cual la actora compareció ante el Secretario y otorgó poderes especiales a favor de la procuradora, sin que el Secretario ante quien compareció la actora hiciera ninguna observación sobre su posible falta de capacidad intelectiva para otorgar el poder, pese a que en efecto extendió diligencia ante la imposibilidad de firma debido a la edad.

SEXTO.- Al desestimar el recurso se imponen las costas a la recurrente, según dispone el artículo 398 de la L. E. Civil , declarando la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir, según lo prevenido en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Miguel Ángel Lozano de Lera, en representación de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIOENS,SALAMACA Y SORIA, S.A.U (BCEISS), contra la sentencia de fecha dieciséis de junio de dos mil catorce (debe decir dos mil quince), dictada por la Ilma. Magistrada la Jueza del Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Zamora .

No obstante lo cual completamos el fallo de la sentencia de acuerdo con la pretensión de la actora en el siguiente sentido: la demanda interpuesta por doña Esther es en nombre propio y en beneficio de la comunidad con su hijo sobre las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas de que son titulares y cuya suscripción se pretende en la demanda, confirmando el resto de los pronunciamientos.

Se imponen a la recurrente las costas de este recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, el cual se interpondrá ante este tribunal en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación de aquélla.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.