Sentencia Civil Nº 42/2016, Juzgado de Primera Instancia - Logroño, Sección 6, Rec 6/2015 de 29 de Febrero de 2016

Encabezamiento

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6

LOGROÑO

SENTENCIA: 00042/2016

BRETON DE LOS HERREROS 5-7

Teléfono: 941296542/43/44

Fax: 941296545

JMD

S40000

N.I.G.: 26089 42 1 2014 0001965

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000006 /2015JL

Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000193 /2014

Sobre OTRAS MATERIAS

D/ña. ADMON. CONCURSAL DE SCREENLUZ, S.L.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

DEMANDADO, DEMANDADO, DEMANDADO, DEMANDADO, DEMANDADO, DEMANDADO D/ña. SCREENLUZ S.L., Juan María , Gregoria , Abelardo , Benedicto , Cirilo

Procurador/a Sr/a. MARIA MILAGROS SANCHO ZABALA, JOSE IGNACIO LARUMBE GARCIA , JOSE IGNACIO LARUMBE GARCIA , MARIA MILAGROS SANCHO ZABALA , ANA ROSA RAMIREZ MARIN , MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA

Abogado/a Sr/a. SERGIO MARRODAN MONTIEL, , , , ,

SENTENCIA Nº 42/2016

EN LOGROÑO, A 29 de febrero de 2016.

Vistos por el Ilmo. Sr. D. Rafael Yangüela Criado, Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil de Logroño, los presentes autos de la sección sexta de calificación del procedimiento concursal 193/2014, incidente concursal 6/15, a instancias del la AC DE SCREEN LUZ S.L. y del MINISTERIO FISCAL, estando personados la AEAT, BANKIA Y HAVELLS SYLVANIA SPAIN S.A. contra la concursa SCREENLUZ S.L. y como personas afectadas Benedicto , Cirilo , Gregoria , Abelardo Y Juan María sobre calificación del concurso.

Antecedentes

PRIMERO.Finalizada la fase común y abierta la fase de liquidación de la mercantil SCREENLUZ S.L. se apertura la sección sexta de calificación del concurso, presentando LA AC informe solicitando la solicitando la calificación del concurso como culpable, y fijando como personas afectadas a Benedicto , Cirilo , Gregoria , Abelardo Y Juan María , para los que solicita una pena de inhabilitación de dos años, privaciónd e cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa, y al abono de los mismos por la devolución del activo en la suma de 1.881.126,61 euros.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal emite dictamen en fecha 20 de mayo de 2015, solicitando la calificación del concurso como culpable por los mismos motivos y consecuencias que refiere la AC en su informe.

TERCERO.- Dado traslado a las personas afectadas, se ha presentado escrito de oposición por todos ellos.

Fundamentos

PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.

La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley Concursal ; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal .

SEGUNDO.- Regulación legal de la calificación del concurso

El articulo 164 de la L.C . dispone en su apartado primero que 'El concurso se calificara como culpable cuando en la generación o agravación del estado de solvencia hubiera mediado dolo o culpa previa del deudor o si, las tuviese de sus representantes legales y en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidados, de derecho o de hecho o sus apoderados generales, de quienes hubiesen tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso , así como de sus socios conforme a lo dispuesto en elarticulo 165.2 '.(Lo subrayado introducido en el precepto por la Ley 9/2015, de 25 de mayo , de medidas urgentes en materia concursal).

De esa cláusula general se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

a) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.

b) Generación o agravación del estado de insolvencia.

c) Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

d) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal .

Efectivamente, después de enunciar esta cláusula general anteriormente transcrita, el mismo articulo 164 de la L.C . en su apartado segundo establece una serie de supuestos cuya acreditación da lugar, ope legis, a lacalificación del concurso como culpable, siguiendo con ello el sistema de presunciones iuris et de iure.

Es decir, que lo que el legislador ha querido es considerar como culpable todo concurso en el que se hayan producido alguno de los supuestos contemplados en el nº 2 del art. 164, aunque pueda probarse la inconcurrencia de dolo o culpa y/o la falta de nexo causal entre la conducta allí tipificada como determinante de la culpabilidad y la generación o agravación de la insolvencia.

Se trata de supuestos de concursos culpables ex ministerio legisde manera que la mera constatación de la concurrencia de los supuestos tipificados en la norma desencadena la declaración del concurso como culpable, aunque no medie dolo ni negligencia grave y aunque la conducta en cuestión no se acredite haya contribuido a generar y/o agravar el concurso, porque las presunciones iuris et de iure, amparan todos y cada uno los requisitos o elementos exigidos para la declaración de concurso culpable.

Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2, el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable. Así, el citado precepto señala que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...'.

Por su parte, las presunciones del artículo 165 hasta la reforma efectuada en la Ley Concursal por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursa, sólo cubrían el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que debían ser cumplidamente acreditados, pues el precepto comenzaba diciendo que 'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario (...)'.En tanto que tras la reforma de la LC por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, cambia de redacción y dice que ' El concursos e presume culpable, salvo prueba en contrario (...)'.De manera que ahora también amparan todos y cada uno los requisitos exigidos para la declaración de concurso culpable, y no sólo el subjetivo (la concurrencia del dolo o culpa grave), pero mientras que el artículo 164.2 presume, cuando concurren determinados hechos, el concurso como culpable, sin admitir prueba en contrario, el artículo 165 permite a los demandados destruir aquella presunción de culpabilidad.

TERCERO.- Pues bien, sobre la base de tales premisas cabe ahora pasar a efectuar el análisis de los supuestos que el MF, con apoyo de la AEAT, considera concurren en el presente caso para considerar que la conducta de los administradores debe ser calificada como culpable, que se refieren a las causas siguientes:

1º Causa general del art. 164.1 en cuanto a la generación o agravación dolosa de la insovencia

2º Causa del art. 164.2.1 LC por existencia de irregularidades contables relevantes para la comprensión de situación patrimonial de la concursa

Causa del art. 165.1 LC por incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso

CUARTO.- De conformidad con el art. 164.1 de la Ley Concursal será calificado el concurso como culpable cuando hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.

Esta norma comprende la cláusula general para la calificación del concurso como culpable, funcionando a modo de cláusula de cierre que evita que conductas que merezcan el reproche de culpabilidad resulten impunes por no encajar en ninguno de los supuestos típicos contemplados en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal . Su apreciación requiere la concreción de una o varias conductas dolosas o gravemente culpables que hayan supuesto la generación o agravación de la situación de insolvencia.

En consecuencia, en primer lugar han de fijarse y concretarse los actos imputados al deudor, sus representantes legales, administradores o liquidadores de hecho o de derecho, o apoderados generales .

En segundo lugar, resultará preciso que se aprecie una relación de causalidad entre dicha conducta y la causación o agravación de la situación de insolvencia, entendida en los términos incluidos en el artículo 2 de la Ley Concursal .

En último lugar, que se concrete y acredite el dolo o culpa grave, entendiendo el primero como equivalente a mala fe, lo que exige que el sujeto sea consciente de la causación o agravación de la situación de insolvencia con su conducta y que tenga voluntad de ello. En cuanto a la culpa grave supondrá la infracción de las más elementales normas relativas a la diligencia exigible, que en el caso de personas jurídicas supondrán la falta de actuación conforme a la diligencia propia de un ordenado empresario y representante legal en los términos contenidos en la Ley de Sociedades de Capital (antes Ley de Sociedades Anónimas al que igualmente se remitía la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), no bastando con cualquier grado de negligencia sino que éste debe ser calificada como grave. Faltando cualquiera de los requisitos anteriores la calificación culpable del concurso no podrá sustentarse en la cláusula general . La simple relación de requisitos anterior refleja la gran dificultad para subsumir una conducta en la cláusula general y la necesidad de una completa fundamentación que concrete la concurrencia de cada uno de ellos.

Sobre tal extremo dice la SJM de Palma de Mallorca de 4 de diciembre de 2015que ' 1Tal y como ha puesto de manifiesto la administración concursal, y que en modo alguno ha sido contradicho por la concursada ni por su administrador social, la sociedad ha permanecido inactiva, generando créditos frente a las administraciones públicas, provocando el embargo de sus bienes, agravando en definitiva su insolvencia. Una conducta que cuanto menos es merecedora de calificarse como culpable grave, teniendo presente aquí que la diligencia exigible será la del empresario y especialmente la propia de un ordenado empresario y representante legal, en el caso de los administradores sociales. Es éste el estándar de conducta exigible y no el general del buen padre de familia ( art.1104CC ), por lo que habrá que acudir al art.225 y siguientes de la ley de sociedades de capital) para comprobar si el comportamiento, tanto activo como omisivo, se adecua a los cánones exigibles. Pero no basta cualquier grado de negligencia, sino que la falta de atención y previsión ha de ser en grado elevado al acoger el legislador el criterio de la culpa lata o grave. Queda reservada la calificaciónde culpable a la quiebra de los deberes más básicos o elementales o como decían los clásicos, de la diligencia que hominum communis natura desident , o sea, el apartamiento de gran entidad del modelo de diligencia exigible: no prever o no evitar lo que cualquier persona mínimamente cuidadosa hubiera previsto o evitado; en este caso, cualquier empresario ordenado y leal ( art. 61LSRL ).

Analicemos ahora los motivos por los que se solicita la calificación culpable del concurso pro la AC y el MF. Se afirma que las cuentas del ejercicio 2011 ya debían haber arrojado pérdidas al presentar un patrimonio neto de 22.827,89 euros, muy por debajo de la mitad del capital social, sin que los administradores instasen la corrección, la liquidación o la declaración de concurso, haciendo caso omiso a las advertencias que sobre la sobrevaloración del activo venía realizando el auditor de cuentas. Situación que en el año 2012, y tras la reformulación de las cuentas en octubre de 2013 la sociedad obtiene abultadas pérdidas con una reducción del patrimonio neto todavía más significativa en relación con el capital social, estando la sociedad en situación de insolvencia grave en aquella época.

Yerran tanto la AC como el MF en cuanto a la motivación de la causa, pues ponen el acento en todo caso en la existencia de una causa de disolución ya en el año 2011, pero no podemos olvidar que lo que se sanciona en la cláusula general es la generación o agravación de la insolvencia, y que la insolvencia no es igual a la existencia de una causa de disolución, siendo que mientras esta da lugar a la estimación de una acción de responsabilidad por la vía del art. 363 y 367 de la LSC, es la generación o agravación de la insolvencia la que provoca la calificación culpable del concurso con base a la cláusula general. Hay que recordar que como dice Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Recurso 541/12) de 1 de abril de 2014 (Ponente: Rafael Sarazá Jimena) antes citada en el sentido de que ' Aunque con frecuencia se solapen, insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentes, y lo determinante para apreciar si se ha incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso es la insolvencia'.

Se encuentra en estado de insolvencia, con arreglo al artículo 2 de la LECO , el que el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.

Ello es independiente y está totalmente desconectado de la existencia de causa de disolución por pérdidas que dejen el patrimonio neto reducido a una cifra inferior al capital social, pues una sociedad inmersa en causa de disolución no tiene porque estar en insolvencia, y a la contra una sociedad insolvente puede no estar incursa en tal causa de disolución.

La AC y el MF se han centrado en acreditar que en el año 2011 o 2012 la concursa estaba incursa en causa de disolución, pero no existe dato relevante alguno que evidencie que la misma ha generado o agravado su insolvencia desde dicho año hasta la declaración de concurso. Al contrario, lo que acredita la propia concursa es que durante el año 2013 se ha procedido a la realización de un acuerdo de refinanciación con las entidades bancarias, se ha aportado patrimonio por los socios en garantías de deudas de la sociedad, y no había deuda alguna exigible y no abonada hasta el tercer trimestre de 2013, por lo que mal podemos afirmar que se ha generado o agravado la insolvencia en dicho periodo. No hay prueba sobre tal extremo que permita entender acreditada en consecuencia la causa general invocada.

QUINTO.- en referencia a la irregularidad contable relevante, se afirma que los administradores venían incumpliendo las advertencias y salvedades del auditor de cuentas en sus respectivos informes de auditoria entre los años 2009 a 2012 en cuanto a irregularidades y sobrevaloración de existencias, los deudores, las reservas, los créditos fiscales y en general en cuanto a la sobrevaloración del patriomonio neto de la concursal, lo que provocó que las cuentas anuales aprobadas del ejercicio 2011 reflejasen un patrimonio neto de 1.424.082,10 euros cuando la situación patrimonial en realidad, como se ve tras la corrección realizada en 2013, es que el patrimonio neto era de 222.827,89 euros.

En referencia a la presunción del art. 164.2.1º de la LC dice la SJM de burgos de 15 de octubre de 2015 que ' Para la aplicación de esta presunción, se requiere, como es lógico, que la Concursada esté obligada a la llevanza de la contabilidad ( art.25 del Código de Comercio ), que se produzca un incumplimiento y que éste resulte sustancial. Este incumplimiento de la llevanza de la contabilidad conllevará la calificación del Concurso como Culpable cuando resulte sustancial, en este sentido, la Jurisprudencia entiende que este incumplimiento debe ser significativo e importante, puesto que si tenemos en cuenta que la finalidad de la contabilidad es permitir conocer la situación patrimonial y financiera de la Mercantil Concursada, solo cuando el incumplimiento de esa obligación impida conocer la situación real, se podrá calificar dicho incumplimiento como sustancial. Que para la aplicación de esta presunción es necesario que el deudor esté obligado a llevar la contabilidad, que se cometa alguna irregularidad en la misma y que sea relevante para comprender la situación patrimonial o financiera. Se requiere que la irregularidad contable sea relevante, es decir, significativa, importante o grave, de manera que produzca una distorsión de la infracción derivada de la contabilidad, al punto de impedir el obtener de la misma el conocimiento del verdadero estado económico-patrimonial del deudor así como la información necesaria para valorar su conducta en la situación de insolvencia.

Centrándonos en el último inciso, el precepto exige que concurra una irregularidad contable, que sea relevante y que dificulte o falsee la comprensión de la verdadera situación económica de la empresa en concurso.

Sobre lo que debe entenderse como 'irregularidad contable', la Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas de 15 de junio de 2000, por la que se publica la Norma Técnica de Auditoria sobre 'Errores e Irregularidades' (BOE 3 de agosto de 2000), distingue entre 'error' e 'irregularidad' (apartado 1).

El término 'error' se refiere, 'en el contexto de esta norma técnica, a actos u omisiones no intencionados cometidos por uno o más individuos, sean de los administradores, de la dirección, de los empleados de la entidad auditada, o de terceras personas ajenas a ésta, que alteran la información contenida en las cuentas anuales, tales como: Errores aritméticos o de trascripción en los registros y datos contables. Inadvertencia o interpretación incorrecta de hechos. Aplicación incorrecta de principios y normas contables' (apartado 2).

Y la expresión 'irregularidad' alude, siempre en el contexto de esta norma técnica, 'a los actos u omisiones intencionados, cometidos por uno o más individuos, sean de los administradores, de la dirección, de los empleados de la entidad auditada, o de terceras personas ajenas a ésta, que alteran la información contenida en las cuentas anuales'. La propia norma incluye como supuestos de irregularidad la manipulación, falsificación o alteración de registros o documentos; la apropiación indebida y utilización irregular de activos; la supresión u omisión de los efectos de transacciones en los registros o documentos; el registro de operaciones ficticias; y, finalmente, la aplicación indebida e intencionada de principios y normas contables (apartado 3).

Es cierto que la propia Resolución recuerda que esta distinción lo es a los efectos de la propia norma técnica, pero teniendo en cuenta, de un lado, que el art. 164.2.1º LC utiliza el término 'irregularidad', y, de otro lado, que la Ley Concursal no solo es una norma posterior sino una norma específica sobre la materia y que además tiene un carácter sancionador, no podemos prescindir del matiz.

Así podemos decir que por 'irregularidad contable' se entiende cualquier incumplimiento intencionado, por acción u omisión, de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados, siempre que sea de tal entidad o importancia que por su consecuencia se altere la imagen de la situación patrimonial o financiera de la sociedad que ofrece la contabilidad.

Es verdad que la STS de 5 de junio de 2015 (ponente Sr. Sastre Papiol) parece recoger una interpretación más objetiva cuando, con cita de la STS de 16 de enero de 2012 , recuerda que 'por la razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del art. 164 de la Ley 22/2003 de 9 de julio , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga conciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él... ', pero acto seguido la propia sentencia añade: 'Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad'.

Ahora bien, no basta con que se produzca una alteración de la imagen de la sociedad. Es necesario que sea relevante y que maquille la situación patrimonial o financiera de la entidad o dificulte su comprensión por terceros. En cuanto a la relevancia, las SSAP de Baleares de 21 de abril de 2010 y 20 de diciembre de 2013 (Sección 5 ), la asimilan a la 'situación en la que cualquier operador económico que se aproximase a la mercantil apelante se vería impedido de hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa, para lo cual también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables no pueden merecer el calificativo de relevante y que al exigirse por la Ley Concursal que merezca el calificativo de relevante se dispone un plus que supone alguna gravedad, carente de justificación y que afecte directamente a las finalidades de claridad, rigor y precisión que derivan de las normas de contabilidad es decir, que la irregularidad, lo que supone grave o sustancial, con repercusión económica'.

La irregularidad sancionable no es meramente formal, sino que debe dificultar la comprensión de la situación económica, o, lo que es lo mismo, debe ser de tal naturaleza que entorpezca el análisis estructurado de la contabilidad y la posibilidad de que, de acuerdo con un modo diligente y ordenado de proceder, se detecte la realidad que subyace, llevando a error o confusión sobre el verdadero escenario cuya imagen fiel habría de ilustrar la contabilidad.

Por último, como se ha expuesto en el anterior fundamento de derecho, la presunción iuris et de iure examinada no requiere el resultado de generación o agravación de la insolvencia, sino que basta la ejecución por el responsable de la conducta tipificada en el precepto para determinar la calificación de culpabilidad.

Es por ello, que se pueden considerar como elementos constitutivos de una irregularidad relevante contable a efectos del concurso los siguientes:

1) La irregularidad puede consistir en una sola conducta bien en un conjunto de ellas, siempre que individual o globalmente produzcan el resultado típico (AP Pontevedra 27/05/2009).

2) La irregularidad puede proceder, ya de una transgresión consciente y voluntaria de los principios y normas contables, ya de una impericia grave (JM 5 Madrid 2/02/2010).

3) Resulta indiferente que la irregularidad haya sido directamente cometida por los administradores o por los encargados, internos o externos que llevan toda la contabilidad, pues la confección de la misma incumbe al órgano dirección.

4) La irregularidad hace ser relevante, con la suficiente entidad cuantitativa o cualitativa para desvirtuar la imagen contable de la empresa. Cualitativamente, la irregularidad es relevante cuando por la naturaleza de las incidencias se priva oí tercero de una información correcta necesaria y suficiente cuando trate de enmascarar la concurrencia de una causa de disolución una situación o venta preexistentes. Cuantitativamente será relevante cuando la magnitud montaría de las incidencias encontradas, puestas en relación con la diversión empresa, altera de forma significativa o muy significativa la situación patrimonial o financiera que se proyecta al exterior. Cuando la variación sea escasamente significativa, y no altere la expresión de la imagen fiel, le regularidad queda cubierta por el principio de importancia relativa.

5) La irregularidad ha de cometerse en la contabilidad, entendiendo esta sentido amplio comprendiendo tanto las cuentas anuales como los soportes contables.

6) La infracción se comete no con el asiento contable incorrecto o con la omisión del correcto, sino el momento en que la información adulterada trasciende al conocimiento de tercero.

7) La irregularidad será relevante cuando tenga la actitud desde un punto de vista abstracto, para influir en la decisión de un usuario razonable, entendiendo por tal la persona prudente, con comprensión básica en las cuentas y de lo que estas puede representar.

8) La irregularidad también será relevante cuando, desde un punto de vista concreto, haya dificultado o imposibilitado a la Administración Concursal la indagación de la verdadera situación patrimonial y financiera de la empresa y, en definitiva, de las causas de insolvencia.

9) Constatada la irregularidad y su relevancia cuantitativa y cualitativa, la misma no queda eliminada por el hecho de que no se ha traído el proceso como cómplice auditor, pues esto es lo único que impide es exigir responsabilidad, pero no subsana unos vicios cuya existencia queda sobradamente acreditado en autos (SJM 1 Oviedo de 29/07/2011).

Dentro de la casuística de jurisprudencia de supuestos de irregularidades contables de carácter relevante, se pueden hallar los siguientes:

- No consta en el inventario de bienes y derechos el valor del inmueble adquirido por la mercantil, y sus mejoras posteriores, sino el importe pagado ( SAP Alicante 13-1-2009 ). En la misma sentencia se menciona un supuesto previsto en el articulo 165 2º LC : se reconoce por el administrador de la Concursada la extracción de bienes muebles de las instalaciones: conducta contraria al deber de colaboración con resultado de agravación del concurso.

- 'La contabilidad de la sociedad no refleja su verdadera situación patrimonial y financiera, por irregularidades tales como la inexistencia del saldo de caja que se hacía constar o el cobro, por parte de uno de los administradores solidarios, de un pagaré a favor de la Concursada cuya suma no ingresó en la caja social (SJM 1 A Coruña, 20-6-2006).

- La falta de legalización de los libras de contabilidad correspondientes a varios ejercicios, justifica por si sola lacalificación de culpable del concurso. Por otra parte, la falta de llevanza de la contabilidad del último ejercicio se deduce incluso de la contestación al oficio efectuado por la empresa consultora contratada ( SAP Madrid, 24-9-2009 ).

- 'Incumplimiento sustancial del deber de llevanza de la contabilidad unido a la inexistencia de libros obligatorios que permitan a la administración concursal hacerse una composición seria del estado financiero de la Concursada. ( SAP Pontevedra 8-1-2010 ).

- En alguna ocasión, se alega como causa fundamental el incumplimiento sustancial de la llevanza de la contabilidad, pero se añaden otras conductas relacionadas: falta de rigor en los registros contables e inexactitud grave en los documentos acompañados con la solicitud (SM 1 Málaga, 13-2-2009).

Como dice la SJM de Oviedo de 7 de julio de 2015al analizar la relación entre las irregularidades contables y las normas de auditoria El ICAC, a través de sus Resoluciones y Consultas, ha ido perfilando los contornos del Derecho Contable. De entre las primeras merecen singular atención la Resolución de 14 de Junio de 1999, por la que se publica la Norma Técnica de Auditoría sobre el concepto de 'Importancia Relativa' (en adelante, NTAIR), y la Resolución de 15 de Junio de 2000 por la que se publica la Norma Técnica sobre Errores e Irregularidades (NTAEI).

La NTAIR desarrolla los aspectos básicos que debe tener en cuenta el auditor para cumplir fielmente su misión. Para el caso de autos son particularmente relevantes las consideraciones que siguen:

- Las Normas Técnicas de Auditoría sobre ejecución del trabajo, en su apartado 2.5.16., definen la importancia relativa como sigue: 'La magnitud o naturaleza de un error (incluyendo una omisión) en la información financiera que, bien individualmente o en su conjunto, y a la luz de las circunstancias que le rodean, hace probable que el juicio de una persona razonable, que confía en la información, se hubiera visto influenciado o su decisión afectada como consecuencia del error u omisión'.

- Para un auditor de cuentas, la importancia relativa se concibe en términos de un usuario razonable. En el caso de un informe de auditoría de cuentas, este usuario razonable puede identificarse como el conjunto de personas prudentes con una comprensión básica de las cuentas y de lo que éstas pueden representar.

- La importancia relativa a efectos de la opinión de auditoría es una cuestión de juicio profesional en las circunstancias concretas de cada caso. No existen, por lo tanto, criterios objetivos ni rígidos para determinar una medida de la importancia relativa de las incidencias encontradas por el auditor. La importancia relativa de las incidencias resulta habitualmente de evaluar sus aspectos cualitativos y cuantitativos.

- Los aspectos cualitativos hacen referencia a la naturaleza de las incidencias, a la información necesaria y suficiente para obtener una interpretación y comprensión adecuadas de las cuentas anuales auditadas, así como a la corrección de dicha información.

- Los aspectos cuantitativos hacen referencia a la magnitud monetaria de las incidencias encontradas y a su efecto relativo sobre las cuentas anuales y documentos contables tomados en su conjunto.

- Cuando las circunstancias que el auditor encuentre sean 'significativas' en relación con las cuentas anuales auditadas, habrá de emitir una opinión con salvedades. Cuando estas circunstancias sean 'muy significativas' , el auditor habrá de emitir una opinión desfavorable o denegada.

- Para calificar las circunstancias de 'muy significativas' es preciso que afecten de manera fundamental a la imagen fiel. En consecuencia para que el auditor exprese una opinión desfavorable o denegada, normalmente será necesaria la concurrencia de más de una incidencia significativa con efecto en diversos epígrafes del balance y de la cuenta de resultados, de forma que su efecto conjunto, distorsione (o pueda distorsionar en el caso de limitación al alcance e incertidumbres) radicalmente la imagen fiel.

- En ocasiones puede resultar difícil discernir entre lo 'significativo' y lo 'muy significativo' . Dicha cuestión, determinante del sentido de la opinión del auditor, debe dilucidarse según su juicio profesional, razonablemente justificado, y explicado en sus papeles de trabajo de acuerdo con lo dispuesto a este respecto en las Normas Técnicas de Auditoría.

Por su parte, la NTAEI, al distinguir entre 'errores' e 'irregularidades' nos proporciona los siguientes elementos de interés para la interpretación del art. 164.2.1º:

- El término 'error' se refiere, en el contexto de esta norma técnica, a actos u omisiones no intencionadoscometidos por uno o más individuos, sean de los administradores, de la dirección, de los empleados de la entidad auditada, o de terceras personas ajenas a ésta, que alteran la información contenida en las cuentas anuales, tales como: errores aritméticos o de transcripción en los registros y datos contables, inadvertencia o interpretación incorrecta de hechos o la aplicación incorrecta de principios y normas contables.

- El término ' irregularidad ' se refiere, en el contexto de esta norma técnica, a los actos u omisiones intencionados, cometidos por uno o más individuos, sean de los administradores, de la dirección, de los empleados de la entidad auditada, o de terceras personas ajenas a ésta, que alteran la información contenida en las cuentas anuales. La irregularidad puede suponer, entre otros: manipulación, falsificación o alteración de registros o documentos, apropiación indebida y utilización irregular de activos, supresión u omisión de los efectos de transacciones en los registros o documentos, registro de operaciones ficticias o aplicación indebida e intencionada de principios y normas contables.

En similares términos (sustituyendo 'irregularidad' por 'fraude') se pronuncia hoy la NIA-ES 240.

Este concepto contable de irregularidad no es trasladable, sin embargo, al ámbito jurídico-concursal al poner el acento en la nota de intencionalidad; de adoptar este criterio hallaríamos que sólo integrarían la presunción del art. 164.2.1º in fine aquellas acciones u omisiones que, además de dolosas, fueran relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera, lo que llevaría a concluir que las acciones u omisiones intencionadas pero irrelevantes, quedarían sanadas; y que todo error o impericia contable, en cuanto no intencionados, no serían sancionables por muy relevantes que fueran para aquella comprensión.

Si la primera conclusión es lógica, pues carece de sentido sancionar con una presunción absoluta de culpabilidad una conducta irrelevante o poco significativa, por dolosa que sea, la segunda es inaceptable, pues supone dejar fuera del concepto aquellas infracciones contables que fueren fruto de una negligencia grave, lo que casa mal con su tipificación como presunción iuris et de iure , que el legislador reserva para las conductas de mayor gravedad, siendo así que la cláusula general, que marca el estándar de diligencia, se refiere expresamente tanto al dolo como la culpa grave. Habremos de convenir en que carece de sentido construir una presunción absoluta de culpabilidad si el hecho base (la irregularidad como comportamiento intencionado), cuya concurrencia sí ha de acreditarse, es de difícil o imposible prueba.

Se impone, por ello, rechazar el concepto contable en pos de un concepto concursal que englobe tanto los 'errores' como las 'irregularidades', en terminología de la NTAEI, conceptuando la 'irregularidad relevante contable' como aquella infracción dolosa o culposa de los principios y normas contables que, tenga la entidad suficiente, cuantitativa o cualitativamente, para alterar sustancialmente la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.

Desde un punto de vista cualitativo, la irregularidad será relevante cuando por la naturaleza de las incidencias se prive al tercero de una información correcta, necesaria y suficiente, significativamente cuando se trate de enmascarar la concurrencia de una causa de disolución o una situación de insolvencia preexistentes. Cuantitativamente, será relevante cuando la magnitud monetaria de las incidencias encontradas, puesta en relación con la dimensión de la empresa, altere de forma significativa o muy significativa la situación patrimonial o financiera que se proyecta al exterior. Cuando la variación sea escasamente significativa y, en consecuencia, no altere la expresión de la imagen fiel, la irregularidad quedará cubierta por el principio de importancia relativa.

la irregularidad relevante del art. 164.2º.1º tiene una doble faz, consecuencia de la dualidad de destinatarios a los que la ley trata de proteger: un primer destinatario sería la administración concursal al implicar la irregularidad 'un déficit de información para poder valorar la conducta del concursado en relación con el origen o el empeoramiento de la situación que ha dado lugar al concurso' (en este sentido la valora la SAP de Madrid, Sec. 28ª, de 30-1-2009 ); mas por encima de este primer destinatario se halla un segundo círculo concéntrico, más amplio, constituido por los terceros que, de conocer la verdadera situación patrimonial y financiera de la empresa, no habrían contratado con ella o lo habrían hecho en diferentes condiciones, por ejemplo exigiendo el pago al contado o con garantías. La protección de este segundo grupo de afectados exige incluir en el ámbito objetivo de la norma tanto la irregularidad cometida en la contabilidad como la que se traslada a las cuentas anuales, mero reflejo de aquélla. Esta es la interpretación que se deduce de la mera lectura de algunas de las sentencias que han analizado el art. 164.2.1º (así, SJM nº 5 de Madrid de 2-2-2010, Fundamento de Derecho 2º; SAP de Madrid, Sec. 28ª, de 5-2-2008 , Fundamento de Derecho 4º). Si esa 'comprensión' va referida a la administración concursal es obvio que puede cometerse tanto en la contabilidad como en las cuentas anuales, pues tanto a una como a otras tiene acceso el órgano concursal. Empero, si la 'comprensión' o, más bien, la falta de ella, va referida a los acreedores, la irregularidad ha de tener necesariamente lugar en las cuentas anuales, pues el carácter secreto de la contabilidad ( art. 32 Ccom ) impide que terceros accedan a su contenido.

La irregularidad, por tanto, será relevante cuando tenga la aptitud, desde un punto de vista abstracto , para influir en la decisión de un usuario razonable, entendiendo por tal la persona prudente con una comprensión básica de las cuentas y de lo que éstas pueden representar. No es exigible, para apreciar esta presunción, que la administración concursal acredite un perjuicio concreto para un determinado acreedor, bastando la potencialidad de que así ocurra.

La irregularidad también será relevante cuando, desde un punto de vista concreto, haya dificultado o imposibilitado a la administración concursal la indagación de la verdadera situación patrimonial y financiera de la empresa y, en definitiva, de las causas de la insolvencia.

Bajemos ya al caso presente. De conformidad con el informe de auditoría de los añós 2009 y siguientes aportados, los mismos reflejan, extremo no puesto en duda por la propia concursa y por los afectados, errores en referencia a los inventarios de existencias. Estos errores dieron lugar a la reformulación de las cuentas en el año 2013, siendo que las nuevas cuentas aprobadas para los años 2011 y 2012 difieren de las que constaban antes depositadas, pues fruto de las correcciones el patrimonio neto se reduce de manera tan significativa que la sociedad pasa a estar en causa de disolución.

Tal extremo no es puesto en duda por nadie, sin embargo llegados a este punto podríamos considerar que los terceros que contrataron con la sociedad desconocían su verdadera situación, y que en otro caso las cuentas hubieran reflejado un patrimonio neto muy inferior a la mitad del capital social.

En otras circunstancias tal extremo sería correcto, pero no en el presente caso, pues lo cierto es que no era necesario realizar la corrección aplicada en referencia a las existencias, siendo que las cuentas podrían no haberse modificado, por aplicación de lo establecido en el RD 10/2008, aplicable hasta el ejercicio 2014, que refiere que ' A los solos efectos de la determinación de las pérdidas para la reducción obligatoria de capital regulada en el art. 327 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , y para la disolución prevista en el art. 363.1.e ) del citado Texto Refundido , así como respecto del cumplimiento del presupuesto objetivo del concurso contemplado en el art. 2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , no se computarán las pérdidas por deterioro reconocidas en las cuentas anuales, derivadas del Inmovilizado Material, las Inversiones Inmobiliarias y las Existencias o de préstamos y partidas a cobrar.'

Es decir, que el error contable no puede ser relevante, pues no era necesario reformular las cuentas a los efectos pretendidos, y la reformulación no ha dado lugar en modo alguno a un déficit de información para terceros, pues la empresa tampoco estaría en causa de disolución a los efectos vistos.

Se desestima el motivo invocado.

SEPTIMO.- la última causa invocada es el incumplimiento del deber de solicitar el concurso , pues se considera que concurría insolvencia al cierre del 2011.

Se vuelve a hacer alusión al motivo anteriormente citado, pues se trata de conectar con la existencia de causa de disolución en tal momento No concurre la causa, y en consecuencia el concurso debe ser declarado fortuito.

Como dice la SAP de Barcelona de 23 de abril de 2015 El artículo 165 de la Ley Concursal (EDL 2003/29207) presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, 'hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso'. La norma nos remite al artículo 5, que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, de acuerdo con el párrafo segundo del citado precepto, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2.

15. La STS de 1 de abril de 2014 (ROJ: STS 1368/2014 ) se refiere a la cuestión de la incidencia causal de la demora en la solicitud con respecto a la generación o el agravamiento de la insolvencia con los siguientes términos: «... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal (EDL 2003/29207) no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso , que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio ) ».

la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal no han aportado dato alguno que permita entender que la insolvencia se produjo en el año 2011, como se ha dicho. La concursa refiere y acredita estar al corriente de pagos hasta septiembre de 2013, y en consecuencia, la presentación del 5.bis primero y la solicitud del concurso después están dentro del plazo legalmente marcado.

No concurre tal causa de culpabilidad tampoco.

OCTAVO.- no apreciada mala fe en la conducta de ninguna de las partes, no procede la imposición de costas del presente incidente a ninguna de ellas.

Fallo

1. Calificar como FORTUITO el concurso de SCREENLUZ S.L.

Todo ello con sin IMPOSICIÓN DE COSTAS a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución se podrá interponer recurso de apelación, art 172.4 de la LECO. Para su resolución por la Audiencia Provincial de LA Rioja.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- La sentencia transcrita fue leída y publicada por SSª en audiencia de hoy. Doy fe.