Sentencia CIVIL Nº 42/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 1025/2015 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 934866150
FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120148080096
Recurso de apelación 1025/2015 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 437/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC SA
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz
Parte recurrida: Ildefonso
Procurador/a: Pedro Moratal Sendra
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 42/2018
Magistrados:
Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Marta Font Marquina
Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)
Barcelona, 25 de enero de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 6 de noviembre de 2015 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 437/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aIgnacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de CATALUNYA BANC SA contra Sentencia - 21/01/2015 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/ a Pedro Moratal Sendra, en nombre y representación de Ildefonso .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Sr. Moratal en representación de Ildefonso , contra CATALUNYA BANC SA, representada por el Procurador Sr. De Anzizu, y condeno a la demandada al pago de 19346,09 euros, intereses legales desde la demanda (3/4/14) más los procesales desde la sentencia y las costas del procedimiento.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 24/01/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria del Mar Alonso Martinez .

Fundamentos

PRIMERO. - Recurre en apelación contra la Sentencia de instancia la demandada, solicitando su revocación y el dictado de Sentencia que desestime la demanda, sin imposición de las costas.

La demandada se opuso al recurso, interesando su desestimación y la confirmación de la resolución apelada, con expresa imposición de las costas a la apelante.



SEGUNDO.- Opone en primer término la apelante, de forma resumida, que la demandada cumplió con toda la normativa vigente en el momento de la contratación , efectuando incluso el test de conveniencia. Refiere que remitió puntualmente información fiscal a la actora y que en la documentación aparecen reflejados los conceptos de participación preferentes y en las órdenes de compra el término 'compra'. Consideran que la demandada poseía capacidad suficiente para conocer y entender la suscripción del contrato y que debía haber suministrado, por su parte, veraz y certera información sobre cualquir extremo que pudiera resultar relevante para valorar su perfil.

Seguidamente expone la inexistencia de asesoramiento, no habiendo acredidado la apelada haber abonado precio alguno por el supuesto asesoramiento.

Inicialmente debe exponerse que efectivamente no es que nos hallemos ante un supuesto de asesoramiento en la forma contemplada por art. 63 de la LMV, pero no puede obviarse que el ofrecimiento de la suscripción del producto de autos partió en todo caso de la propia entidad de crédito y que tal y como resulta de la prueba practicada y será objeto de análisis, no se ofreció la información precisa y debida a apelante, atendiendo a sus circunstancias. Siendo un producto complejo es evidente que por la propia oferta existe de forma implícita una obligación de asesoramiento por parte de la entidad financiera.

Base y fundamento de lo expuesto se encuentra en la STS de 8/09/2014 , que expresamente recoge que :' Significación y alcance de los deberes de información . Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. ' Existe por tanto ya un claro incumplimiento. Debía la recurrente haber acreditado que cumplió con su obligación de informar extremando su diligencia y ello no puede entenderse ni acreditado ni observado. No consta que verbalmente, desde la entidad bancaria, se hubiera facilitado la información debida y clara que permitiera conocer el alcance y funcionamiento del producto, resultando de lo expuesto por el empleado, Sr. Vidal , en general que no se explicaba debidamente la real posibilidad de perder el capital invertido, transmitiéndose por el contrario que era un buen producto y sin riesgo, tal y como relata la resolución apelada.

Tampoco consta que se le hubiera facilitado información escrita debida, pues con la documental aportada no parece que la apelante, que no cuenta con formación financiera siendo un cliente minorista mereciendo por ello la máxima protección, hubiera podido conocer lo que suscribía asumiendo sus riesgos.

No parece razonable que en el test de idoneidad se concluya un nivel de conocimiento financiero normal y la existencia de una experiencia inversora suficiente, cuando consta que no había trabajado en el sector financiero nunca y se formulan unas génericas y breves preguntas.

Existe por ello una falta de información clara, como se ha expuesto y por tanto un claro incumplimiento de la demandada. Si la apelante hubiera explicado debidamente el funcionamiento del producto ello hubiera permitido un adecuado conocimiento y la asunción o no de los posibles riesgos existentes.



TERCERO.- Refiere la apelante, en cuanto a la indemnización por daños y perjuicios, que no concurren los requisitos del resarcimiento, remarcando que cumplió con la normativa vigente, que existen las órdenes de compra, que la verdadera causa de los daños que se reclaman es la crisis económica , con alusión al art., 1.107 del C.c . y 1.105 del mismo cuerpo legal . Considera inexistente el nexo causal y se remite a la existencia de actos contradictorios de la actora, remitiéndose al canje de títulos por acciones y a la subsiguiente venta de las acciones y doctrina de los actos propios.

No se comparten estas valoraciones, entendiendo que la falta de información propició la suscripción del contrato de autos, que de haberse contado con la debida bien pudo no haberse llevado a efecto y que condujo a la pérdida de una parte de lo invertido, no valorando, al pairo de las alegaciones de la apelante que la venta de las acciones hubiera incidido de alguna de forma en la existencia de los daños y perjuicios, pues no puede obviarse que venía planteada como única vía posible a la recuperación de una parte al menos de lo invertido, debiendo la voluntariedad entenderse bajo este prisma, no entrando en aplicación la alegada doctrina de los actos propios.

Se reunen los requisitos precisos a la luz del art. 1.101 del C.c . para dar lugar a la acción de daños y perjuicios que deben obviamente cuantificarse en la diferencia entre el capital entregado y el recuperado, más los intereses legales de tal suma desde la fecha de interpelación judicial, atendiendo a lo previsto en los artículos 1.101, ya citado y 1.108 del C.c . , por lo que no procede estimar tampoco la alegación de la apelante sobre los intereses legales, pues únicamente vienen fijados desde la demanda y tal pronunciamiento es plenamente ajustado a la normativa aludida. Ahora bien sí debe aceptarse detraer el importe de los rendimientos que la apelada ha recibido, sopena de enriquecimiento injusto, pues el objeto de autos viene también definido por la cuantificación de los daños que se entienden acreditados y en base a ello resulta pertinente la deducción, aun cuando la apelante no hubiera hecho alusión a ello al contestar a la demanda, pues pidió lo más, la desestimación y debe dictarse el fallo atendiendo a la suma probada, por resultar pertinente al aplicar la más reciente jurisprudencia del T.S., significándose STS de 16 de noviembre de 2017 y como dispone expresamente la pertinencia de descontar de la indemnización de daños y perjuicios el importe de los rendimientos objetenidos por los demandantes, aludiendo a la Sentencia 301/2008 de 5 de mayo , y a la 754/2014 de 30 de diciembre .

Por consiguiente en ejecución de sentencia quedará cuantificada la suma final objeto de condena, si resulta un saldo positivo para la actora, que ha ejercitado la acción, tras las operaciones aritméticas a realizar.



CUARTO.- La estimación parcial determina que no proceda expresa imposición de las costas de la instancia, ni tampoco de las de ésta alzada al estimarse parcialmente la apelación y ello de conformidad con lo prevsito en el art. 394 y 398 de la L.E.C ..

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 21 de enero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número 43 de los de Barcelona , la cual se revoca en el extremo de disponer que la suma objeto de condena como principal ( de resultar saldo positivo) es la dispuesta por la resolución apelada, menos el importe de los rendimientos que se le abonaron a la parte actora por la demandada, sin expresa imposición de las costas de la primera instancia ni de las de ésta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con devolución del depósito que consignó la apelante.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.