Sentencia CIVIL Nº 42/2018, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 540/2017 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN
SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 540 de 2017
Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Vinaròs
Juicio Ordinario número 89 de 2016
SENTENCIA NÚM. 42 de 2018
Ilmos. Sres.: Presidente:
Don JOSÉ MANUEL MARCO COS
Magistrados:
Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS
Doña ADELA BARDON MARTINEZ
En la Ciudad de Castellón, a ocho de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres.
referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la
Sentencia dictada el día dos de mayo de dos mil diecisiete por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia número
5 de Vinaròs en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 89 de 2016.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Don Teodoro , representado/a por el/a Procurador/a D/ª.
Carmen Pilar Esteve Moliner y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Antonio Marín Belenguer, y como apelado,
Doña Ascension , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. María Mercedes Marzá Beltrán y defendido/a
por el/a Letrado/a D/ª. David Fernández Arduras.
Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ADELA BARDON MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Dª Ascension , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mercedes Marzá Beltrán contra D. Teodoro , debo declarar que las modificaciones efectuadas en el apartamento propiedad del demandado resultan indebidas y contrarias a la ley y en consecuencia condeno al demandado a derruir las obras y reformas efectuadas y a reconstruir los elementos constructivos alterados, debiendo devolver las cosas a su primitivo estado, con expresa imposición de costas a la parte demandada.-'.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Teodoro , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia desestimando íntegramente la demanda, con imposición de costas a la parte apelada.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando íntegramente la dictada en primera instancia, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 18 de julio de 2017 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 28 de diciembre de 2017 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 7 de febrero de 2018, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:
PRIMERO.- Dª Ascension formuló demanda frente a D. Teodoro , pidiendo que se declare que las obras realizadas en su vivienda son indebidas e ilegales por alteración del aspecto de la fachada y ocupación de zonas comunes de la comunidad en el que se integra, condenándole, a su costa a restablecer a su estado primitivo los elementos afectados, con expresa condena en costas.

La Sentencia dictada en primera instancia ha estimado la demanda en el sentido solicitado, tras rechazar la excepción de falta de legitimación activa, con fundamento principalmente en el contenido del informe pericial que se ha acompañado a la misma.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la representación de D. Teodoro . Alega en primer lugar que ha sido indebida la desestimación de la excepción de falta de legitimación activa, porque considera que existe un acuerdo de la junta en el que se declaraba que el interés comunitario no pasaba por el ejercicio de las acciones que en el presente procedimiento se pretenden. En segundo lugar se opone la existencia de error en la valoración de la prueba pericial, que critica por no haber tenido en cuenta para la realización de las mediciones la escritura de declaración de obra nueva y el título constitutivo de la propiedad horizontal y ni siquiera haber consultado los planos de cartografía catastral, por lo que considera que carece de base legal y que no permite conocer las superficies y lindes de la zona común que se reivindica. Finalmente se denuncia la vulneración del artículo 217 de la LEC en cuanto a la carga de la prueba, al considerar que en la Sentencia de instancia se invierte la carga de la prueba haciendo recaer en esa parte las consecuencias negativas de su falta de aportación.



SEGUNDO.- Debemos examinar en primer lugar si ha sido debidamente rechazada la excepción de falta de legitimación activa de la demandante, para lo que conviene recordar la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 594 de fecha 30 de octubre de 2014 , en cuanto se refiere,en un supuesto también de obras inconsentidas en elementos comunes, a que ' No cabe, por tanto, entender sustituida la reiterada jurisprudencia de esta Sala sobre la legitimación de los propietarios individuales en régimen de propiedad horizontal para defender los intereses comunes en beneficio de la comunidad. Así lo puso de relieve el propio Tribunal Constitucional en sentencia núm. 115/1999, de 14 junio (Sala Primera ) cuando decía que 'aunque en la práctica y como licencia del lenguaje, las comunidades de propietarios de un edificio constituido bajo el régimen de la propiedad horizontal dicen actuar como demandantes y como demandados a través de su presidente, en virtud de la llamada 'representación orgánica' que le reconoce el actual art. 13.3 LPH (antiguo art. 12 LPH ), en rigor son los propietarios del edificio, en cuanto propietarios constituidos bajo el régimen de la propiedad horizontal, los que actúan a través de la figura del presidente de la Junta de propietarios que ostenta ' exlege ' la representación de dichos propietarios en los asuntos que afectan a la Comunidad....'; a lo que añade 'así lo ha reconocido, por lo demás, la jurisprudencia civil, que, asimismo, ha declarado que cada propietario, pese a la representación orgánica que ostenta el presidente de la Comunidad de Propietarios, está legitimado para actuar en defensa de sus derechos en loscasos de pasividad o incluso de oposición de la comunidad, por cuanto que la situación de propiedad horizontal no es propiamente una situación de comunidad, sino un régimen jurídico-real al que se sujeta la llamada ' propiedad separada ' ( art. 396 CC ) de los diferentes pisos o locales en que se divide el edificio o conjunto inmobiliario al que se aplica, y del que derivan los derechos, cargas, obligaciones y responsabilidades que la ley establece. Por ello, cada propietario debe estar facultado, en principio, para el ejercicio y defensa de sus derechos con independencia de los restantes propietarios, en términos y condiciones que no corresponde a este Tribunal precisar.....'.

En tal sentido, esta Sala tiene declarado que cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio y ejercitar acciones que competan a la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma ( sentencias, por todas, 10 de junio de 1981 , 5 de febrero de 1983 , 18 de diciembre de 1985 , 17 de abril de 1990 , 8 de abril de 1992 y 6 de junio de 1997 ). La sentencia núm. 46/1995, de 31 enero , afirma que 'es doctrina reiterada de esta Sala la de que cualquier condómino está legitimado para ejercitar acciones, no tan sólo de aquella parte del espacio comprensivo de su piso o local sobre los que ostenta un derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes ( SS. 10 junio 1981 , 3 febrero 1983 , 27 abril y 23 noviembre 1984 y 12 febrero 1986 ), así como que no se da falta de legitimación cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda de una manera expresa que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la comunidad (S. 8 junio 1992).....'' La Sentencia de instancia parte como aquí hacemos de estas consideraciones para rechazar la excepción de falta de legitimación de la demandante, y ahora en el recurso lo que se dice es que no se ha tenido en cuenta que existe un acuerdo previo que declaraba que el interés comunitario no pasaba por el ejercicio de las acciones que ahora se pretenden hacer efectivas, lo que no es cierto.

En la Junta que se indica en el recurso, que es la de fecha 13 de agosto de 2011, cuya acta se ha acompañado con la demanda como documento número dos, lo que consta es que se trató esta cuestión en el orden del día y que la misma fue debatida por los propietarios pero que finalmente al ser superior el número de vecinos que votaron en contra no se obtuvo la mayoría suficiente para que el Presidente pudiera ejercitar acciones judiciales para que el propietario de la vivienda nº 23 retire el cerramiento y las obras realizadas en elementos comunes, devolviendo a su estado original la modificación efectuada, no aprobándose por tanto ningún acuerdo declarando, como señala el recurrente, que el interés comunitario no pasaba por el ejercicio de las acciones que ahora se pretenden, estableciendo por otra parte la jurisprudencia del Tribunal Supremo, según hemos expuesto, la legitimación de los propietarios en estos supuestos para actuar en defensa de sus derechos en los casos de pasividad o incluso de oposición de la comunidad, por lo que no puede negarse dicha legitimación en el supuesto enjuiciado.



TERCERO.- Desestimado el primer motivo del recurso procede entrar en el examen conjunto de los otros dos que se alegan, en cuanto afectan a la valoración de la prueba y a la carga de la acreditación de los hechos alegados.

Tras el examen de la prueba practicada y en especial del informe pericial que se ha acompañado a la demanda y que es la prueba principal que se ha aportado como fundamento de la pretensión ejercitada, la conclusión de la Sala es acorde con la expuesta en la Sentencia de instancia, sin que apreciemos que se haya producido error en su valoración, porque el perito no haya tenido en cuenta la escritura de declaración de obra nueva y el título constitutivo de la propiedad horizontal por el que se crearon las fincas registrales, ni los planos de cartografía catastral.

Como señala la parte apelante no es objeto de controversia que el demandado ha realizado en la vivienda de su propiedad las obras que se describen en el informe pericial como de prolongación del muro perimetral del recinto, de cierre lateral que deja de tener forma de semicírculo para pasar a acabar en líneas perpendiculares, aumentando con ello la zona interior de tendedero de esa vivienda, con una ocupación de 13,16 m2 de superficie y con un volumen de 7,9 m3, lo que puede apreciarse en las fotografías que acompaña.

Para efectuar esos cálculos el perito,según explica en su informe y manifestó también en el acto del juicio, lo que hizo fue personarse en el ayuntamiento en el que se ubica el inmueble, donde pudo examinar el proyecto básico de la edificación a partir del cual se concede la licencia de obras, y tras efectuar una visita a la vivienda pudo apreciar que se había variado dicho proyecto en el sentido indicado, lo que afecta a una zona de paso.

Ese paso, a tenor de lo establecido en el artículo 396 del Código Civil es un elemento común de la comunidad, debiendo recordar además que de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo todos los elementos a los que no se atribuya titularidad privativa, serán integrables en los elementos comunes (Sentencias de 14 de octubre de 1.991 , 26 de mayo de 1994 , 30 de marzo de 2007 , 11 de febrero de 2.009 ).

La SAP de Las Palmas, Secc 5, de 4 de mayo de 2017 ROJ: SAP GC 1138/2017 - ECLI:ES:APGC:2017:1138 hace mención a la doctrina jurisprudencialmente consolidada de que 'es elemento común todo espacio que no aparece definido como privativo en la escritura de división horizontal, sin perjuicio de su posible desafectación en caso de ser común por destino y no por naturaleza'.

En el presente supuesto no se ha cuestionado de forma expresa que esa zona que se ha visto afectada por las obras realizadas sea un elemento privativo del demandado, quien en ese supuesto debería de haber acreditado ese hecho, como señala la Juez de instancia, mediante la aportación en su caso de la escritura de propiedad 'para determinar los límites de la parcela y contradecir lo dicho por el perito', lo que no supone, en contra de lo que se mantiene en el recurso, ninguna inversión de la carga de la prueba, sino la aplicación de lo establecido en los párrafos tercero y séptimo del propio artículo 217 de la LEC , que se cita como infringido, ya que incumbe al demandado la carga de probar los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los alegados por el actor, siendo esa parte demandada la que tiene la mayor facilidad probatoria y disponibilidad para aportar su título de propiedad, máxime cuando se trata de una zona de paso y al regir la presunción, según hemos expuesto, de que si no se establece expresamente como privativo tiene la consideración de elemento común.

Pero además se ha estimado la demanda con fundamento en el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal y en su apartado primero lo que se establece es que 'El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad', y en el caso que nos ocupa ninguna duda concurre de que se ha alterado la configuración o estado exterior de esa vivienda, al aumentar la superficie de lo que era un tendedero que ha pasado a ser una terraza, terminando además el cierre lateral en forma perpendicular cuando antes lo hacía en semicírculo, lo que fue apreciado por el perito y puede observarse en las fotografías aportadas en su informe.

No se ha producido por tanto el error en la valoración de la prueba o en la distribución de la carga de la misma, por lo que se rechazan ambos motivos del recurso y con ello el propio recurso de apelación interpuesto, confirmando la resolución recurrida.



CUARTO.- Por otra parte, respecto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C .

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Teodoro , contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Vinaròs en fecha dos de mayo de dos mil diecisiete , en autos de Juicio ordinario seguidos con el número 89 de 2016, CONFIRMAMOS la resolución recurrida con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Contra esta Sentencia, puede interponerse dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala civil del Tribunal Supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 LEC , así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación recurso de casación por interés casacional, con arreglo a las normas del artículo 477.1 , 477.2.3 º y 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.