Sentencia CIVIL Nº 42/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 834/2017 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección 2a Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.2)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:aps2.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1702248220160531117
Recurso de apelación 834/2017 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Instrucción. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de
DIRECCION000 (VIDO)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 22/2016
Parte recurrente/Solicitante: MINISTERI FISCAL, Abelardo
Procurador/a: ESTHER SIRVENT CARBONELL
Abogado/a: Alexandre Giro Brugue
Parte recurrida: Aurelia
Procurador/a: LLUIS VERGARA COLOMER
Abogado/a: MONTSERRAT PUIG-FERRIOL BRUGADA
SENTENCIA Nº 42/2018
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT
MAGISTRADOS
Dª. Maria Isabel Soler Navarro
D. JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, 5 de febrero de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 28 de diciembre de 2017 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 22/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 (VIDO) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. ESTHER SIRVENT CARBONELL, en nombre y representación de D. Abelardo contra Sentencia de 7 de junio de 2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. LLUIS VERGARA COLOMER, en nombre y representación de Dª. Aurelia y el MINISTERI FISCAL.



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda de guarda y custodia interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Sr. Lluís Vergara Colomer, en nombre y representación de Dª. Aurelia contra D. Abelardo en relación a la hija menor de ambos, Valle nacida el NUM000 de 2.013, acuerdo adoptar las siguientes medidas paterno filiales: 1.- La potestad parental sobre la hija menor Valle , será compartida en titularidad y ejercicio entre ambos progenitores de acuerdo con el contenido general dispuesto en el artículo 236-17 del Código Civil Catalán y conforme a los artículos 236-8 y 236-13 del Código Civil Catalán. En particular, ambos progenitores deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hija adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del hijo deban conocer ambos padres. Ambos progenitores deberán establecer la forma de comunicación entre ellos que mejor se adapte a las circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. En caso de desacuerdo, las comunicaciones deberán efectuarse por cualquier medio que deje constancia fehaciente del envío y recepción de la comunicación ( correo electrónico, burofax , etc ... ).

En caso de que efectuada la comunicación por un progenitor, el otro no contestase en el plazo de diez días naturales, podrá entenderse que presta su conformidad tácitamente. Ambos progenitores participarán en las decisiones que en el futuro tomen respecto de la hija menor, y especialmente: 1) en cuanto a la fijación de residencia del menor y lugar de su empadronamiento, así como posteriores traslados de domicilio de los hijos que los aparten de su entorno habitual; 2) las que afecten al ámbito de la educación y elección de centro escolar, público o privado y sus ulteriores cambios así como las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica, que ha de recibir la menor; 3) decisiones de ámbito sanitario; 4) las relacionadas con celebraciones religiosas y participación del menor en actos de profesión de fe o culto propios de una confesión determinada.

2.- La guarda y custodia de la hija menor Valle y derecho de estancia y vistas, la guarda y custodia se atribuye a la madre con el derecho del padre a estar con la menor los fines de semana alternos que ya viene ejerciendo y dos nuevas pernoctas todos los miércoles en que el padre recogerá a la menor del colegio y la devolverá el jueves.

Asimismo el padre tendrá derecho a estar con la menor en periodos diferenciados de dos semanas: La semana que le corresponda estar con la menor el fin de semana podrá recoger en la escuela a la menor a la hora de comer, los lunes, miércoles y jueves de esa semana y llevarla otra vez. Todo ello además del fin de semana llevando a la menor el lunes de la siguiente semana por la mañana a la escuela.

La semana que no le corresponda estar con la menor el fin de semana podrá recoger en la escuela a la menor a la hora de comer, los lunes y el jueves de esa semana y llevarla otra vez.

3.- Vacaciones. Las vacaciones de Navidad se repartirán con arreglo al régimen ya acordado provisionalmente dividiéndose en dos periodos y correspondiendo al padre estar con la hija menor, desde su salida de la escuela el último día lectivo hasta las 19:00 horas del día 31 de diciembre y a la madre estar con la hija menor desde las 19:00 horas del día 31 de diciembre hasta el primer día lectivo, todo ello en los años impares y a la inversa en los años pares a falta de acuerdo sobre la distribución de los periodos.

La Semana Santa se repartirá dividiéndose en dos periodos, correspondiendo al padre estar con la hija menor, desde el viernes a la salida de la escuela hasta las 19:00 horas del miércoles siguiente y a la madre estar con la hija menor desde las 19:00 horas del viernes hasta el siguiente lunes de Pasqua reintegrando a la menor directamente en la escuela el siguiente martes todo ello en los años impares y a la inversa en los años pares a falta de acuerdo sobre la distribución de los periodos.

El verano, a falta de mayor concreción en las respectivas propuestas y en defecto de acuerdo, se repartirán por mitad en los siguientes periodos de 15 días: del 1 de julio a las 19:00 horas, al 15 de julio a las 19:00 horas y del 15 al 31 de julio a las 19:00 horas; asimismo del 1 al 15 de agosto y del 15 al 31 de agosto en idénticos horarios y en los mismos términos. Correspondiendo al padre el primer periodo y a la madre el segundo periodo en los años impares y a la inversa en los años pares. En el periodo estival de junio y septiembre se mantendrá el régimen ordinario de custodia y visitas.

Las entregas y recogidas de la menor en dichos periodos vacacionales se llevarán a cabo en la escuela como punto neutral y, a ser posible, por medio o con mediación de una tercera persona, familiar o pareja.

4.- Pensión y gastos de la hija menor Valle . Se acuerda fijar una pensión alimenticia a favor de la hija y a cargo del padre de 100 euros al mes. Dicha pensión deberá hacerse efectiva en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que señale la Dª. Aurelia . Dichas cantidades serán objeto de actualización anual conforme a las variaciones del IPC que señale el INE u organismo que, en el futuro, haga sus funciones.

El padre contribuirá asimismo con el pago de la mitad (50%) de los gastos extraordinarios respecto de la hija menor, entendiéndose por tales los de material escolar, comedor, uniformes, batas, de inicio y durante el curso, excursiones, actividades extraescolares, gastos médicos no cubiertos por seguros médicos o por la Seguridad Social, dentista, oftalmólogo, gafas y demás gastos necesarios o convenientes para el desarrollo físico o intelectual de la menor, de carácter imprevisible, no habitual o periódico, o si no son necesarios, siempre que los mismos se realicen de común acuerdo por ambos progenitores o por decisión judicial, salvo que se trate de la salud de la hija y sean urgentes.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales, debiendo satisfacer cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.' La sentencia fue aclarada por Auto de fecha 7 de julio de 2017 cuya parte dispositiva dice: 'Que sobre la solicitud de aclaración de Sentencia 11/2017 poniendo fin a los autos de juicio sobre guarda y custodia contencioso nº 22/2016 interesada por la representación procesal de D. Abelardo , acuerdo rectificar el párrago segundo del punto tercero relativo a las Vacaciones de Semana Santa que queda redactado de la siguente manera: 'La Semana Santa se repartirá dividiéndose en dos períodos, correspondiendo al padre estar con la hija menor, desde el viernes a la salita de la escuela hasta las 19:00 horas del miércoles siguiente y a la madre estar con la hija menor desde las 19:00 horas del miércoles hasta el siguiete lunes de Pascua reintegrando a la menor directamente en la escuela el siguiente martes todo ello en los años impares y a la inversa en los años pares a falta de cuerdo sobre la distribución de los períodos.''

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 31/01/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª. Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO. - Se interpone recurso de apelación por D. Abelardo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 en que estima la demanda formulada en su contra por Dª Aurelia , y en adopta medidas paterno filiales de medidas en relación a la hija común menor de edad, invocando un error en la valoración de la prueba.

La parte apelada y el Ministerio fiscal solicitan la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO. - El primer motivo del recurso lo es en relación al ejercicio de la guarda y custodia. El recurrente después de invocar diversas resoluciones de la Sección 1ª de esta Audiencia señala que de las mismas cabe concluir que una guarda y custodia compartida no necesariamente implica un reparto igualitario de periodos semanales o quincenales. Que no existe ninguna prueba de que la convivencia de la hija con su padre pueda suponer un perjuicio para la misma, y que el mismo informe del Equipo Técnico ya valora que el mismo dispone de habilidades educativas en relación a su hija. Si bien es cierto que ambos progenitores reconocieron que la relación de ambos es complicada sin embrago esta no puede impedir el establecimiento de una guarda y custodia compartida. Que se ha de tener en cuenta que después de la extinción de la convivencia habían llegado ambos a acuerdos verbales sobre las estancias con la menor. Debe valorarse también el acuerdo escrito al que llegaron ambos progenitores el 20 de septiembre de 2016 sobre el reparto de las estancias con su hija, lo que evidencia una actitud de los mismos para garantizar la estabilidad, que incluso el mismo se traslada a la Escala una vez resuelto el conflicto en relación a la escolarización obligatoria de la madre de la menor. En cuanto a la distancia en relación a los domicilios, solo hay una distancia de 30km entre ambos domicilios y ello no puede constituir un argumento para no conceder la guarda de forma compartida.

Que se solicita una ampliación del régimen de estancias de la menor con el mismo como se solicitó en el acto de la vista para garantizar el régimen amplio de estancias que prevé el informe del Equipo Técnico, solicitando la introducción de una segunda pernocta semanal que en defecto de acuerdo seria los martes.

Que el mismo informe Técnico ya prevé las estancias con pernoctas semanales con lo cual prevé más de una semanal, solicitando que el régimen de guarda y custodia sea compartido y estableciendo las mismas estancias que prevé la sentencia de instancia pero con un nuevo día de pernocta intersemanal, que en defecto de acuerdo sería el martes.

En el supuesto presente es evidente que en interés de la menor el régimen acordado de la guarda y custodia a favor de la madre es el idóneo para la menor y que con independencia de los días de estancia con uno u otro progenitor que no son igualitarias ni justifican la fijación de dicho régimen. En relación a la guarda y custodia, en reciente sentencia de esta Sala de fecha 9 de enero de 2018 , se recoge al respecto: 'la nul litat matrimonial, el divorci o la separació judicial no alteren les responsabilitats dels progenitors envers els seus fills, mantenint el seu caràcter compartit així com el seu exercici conjunt, sempre que sigui possible.

Aquesta normativa és aplicable a les unions estables de parella segons el que preveu específicament l' article 234-7 del CCCat.

CINQUÈ. Abans de començar a estudiar les proves presentades, cal recordar des d'una òptica jurídica la jurisprudència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya respecte de la custòdia compartida.

La jurisprudència d'aquest Tribunal, malgrat que no considera que el Codi civil de Catalunya determini una preferència del règim de custòdia compartida sobre la monoparental, reiteradament s'ha fet ressò dels avantatges que comporta.

La sentència de 4 de maig de 2.015 , que reitera el criteri de les sentències de 1 de desembre de 2.014 i de 30 d'octubre de 2.014 , entre altres moltes, diu: 'r ecordar como hicimos en la STSJC de 2-10-2014 con cita de otras anteriores que la llamada ' custodia compartida ' o conjunta por ambos progenitores presenta indudables ventajas para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto familiar producido por la ruptura matrimonial, en la medida en que evita la aparición de los 'conflictos de lealtades' de los menores para con sus padres, favorece la comunicación de éstos entre sí, aunque no sirva para disminuir las diferencias entre ellos -tampoco puede afirmarse que las acentúe- y, en fin, coadyuva, por un lado, a visualizar la ruptura matrimonial como un conflicto en el que no existen vencedores y vencidos ni culpables e inocentes, y por otro, a concebir el reparto equilibrado de cargas derivadas de la relación paterno filial como algo consustancial y natural, y no como algo eventual o accidental, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de la igualdad de sexos'.

La de 22 de juliol de 2.012 argumentava: 'La guarda y custodia compartida favorece las prácticas de corresponsabilidad al no prevalecer el criterio de uno de los progenitores en las decisiones relativas a la atención ordinaria y vida cotidiana del menor, a la vez que impone una leal colaboración entre ambos..

La doctrina de la Sala, recogida en la STSJC 13/2012 de 6-2-2012 que dispuso: 'En efecto, son diversas las resoluciones en las que nos hemos hecho eco de los indudables beneficios para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto familiar producido por la ruptura matrimonial que, frente a la custodia monoparental, tiene el sistema comúnmente conocido como custodia compartida, desde la primera en la abordamos específicamente el tema (STSJC 29/2008, a la que siguieron en la misma línea las SSTSJC 31/2008 y 24/2009 )'.

SISÈ. Els articles 211-6.1 i 233-8.3 del CCCat disposen, el primer de manera general i el segon específicament en matèria de règim de guarda i responsabilitat parental, que qualsevol decisió que afecti a un menor ha de venir guiada pel principi del seu interès i benefici.

El Tribunal Superior de Justícia de Catalunya ha reiterat moltes vegades la prevalença d'aquest principi.

Per exemple, a les sentències de 25 de maig de 2.015 , 16 de març de 2.015 o 30 d'octubre de 2.014 .

La primera diu: 'L' article 233-8.3 del Codi civil de Catalunya disposa que ' L'autoritat judicial, en el moment de decidir sobre les responsabilitats parentals dels progenitors, ha d'atendre de manera prioritària l'interès del menor '. I aquest precepte, en seu específica de responsabilitat parental, no és més que una manifestació del principi general que es conté a l'article 211-6.1, ubicat en la regulació de la personalitat i la capacitat civil, en el que clarament s'afirma que ' L'interès superior del menor és el principi inspirador de qualsevol decisió que l'afecti ' Aquesta Sala, en sentència de 30 de maig de 2013 , ja va indicar que ' En efecte, la supremacia de l'interès del menor com a paràmetre essencial per a la determinació dels règims de guarda i per així possibilitar el desenvolupament essencial del menor, resulta del que disposa l' article 39 de la Constitució, els articles 12 i 15 del Reglament de la Unió europea 2201/2003 de 27 de novembre, dels Tractats Internacionals ( art. 3 Convenció sobre els drets del nen de 1989) i d'allò que es preveu a l ' article 82.2 del Codi de Família en relació amb l' article 76.1. a del mateix text legal '.

Extrem aquest darrer, el de la referència a l'anterior Codi de Família, que s'ha de substituir avui per l'expressa menció que l' article 233-8.3 CCCat. .'.

El mateix tribunal també ha deixat clar que el règim de guarda ha de ser aquell que més beneficiï al menor, sense que legalment hi hagi una situació de superioritat del de guarda compartida o de subsidiarietat del de custòdia monoparental.

En aquest sentit, la sentència de 25 de maig de 2.015 diu: 'Però de l'anterior precepte (233-8.1 CCC) aquesta Sala no ha extret la conclusió que en el mateix es fixi com a norma general el caire compartit de la guarda i custòdia, sinó que hem precisat, entre altres, a la STSJC de 9-04-2015, que la adduïda preferència del règim de custòdia compartida si bé pot ésser certa en abstracte, requereix que sigui -en concret- la que més s'adeqüi a l'interès del menor..

I les SSTSJC de 9-01-2014 , 19-05 , 2014, 22-05-2014 i 12-01-2015 , relatives a l'èxit o fracàs dels processos de modificació de mesures definitives, hem posat de relleu que la determinació del règim de custodia compartida s'ha de comprovar en concret i en el cas particular si és beneficiosa pel menor, de manera que s'ha d'analitzar la concurrència dels criteris i paràmetres que enumera l' article 233-11 CCCat '.

En cuanto a la conflictividad entre progenitores recoge la sentencia de referencia: 'SETÈ. Pel que fa a la rellevància que s'ha de donar a la possible conflictivitat entre els progenitors a l'hora de decidir el règim de guarda més adient pels menors, la sentència del Tribunal Superior de Justícia de 26 de juliol de 2.012 explica: 'P or lo que se refiere al de la conflictividad y las dificultades de comunicación entre los progenitores, es cierto que en un principio pudo no entendérsenos correctamente cuando declaramos, apelando a un precedente aislado (STSJC 2/2007), que la custodia compartida debía desecharse ' en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos ' y, al propio tiempo, que no debía descartarse ' frente a cualquier grado de conflictividad ' (STSJC 29/2008 FJ 5, y en el mismo sentido SSTSJC 24/2009 FJ2 , 9/2010 FJ1 y 10/2010 FJ2 y 44/2010 FJ3), de manera que se interpretara bienintencionadamente como que solo cabía descartar la custodia compartida en aquel supuesto extremo, pero no en los demás.

Sin embargo, bien pronto precisamos que para decidir en esta materia era necesario siempre atender a la naturaleza de las ' relaciones interparentales ', especialmente en los supuestos de falta de acuerdo, cuando pudieran afectar al menor, teniendo en cuenta que 'una de las causas que empecen a la concesión del ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos menores tras la ruptura matrimonial viene constituida, sin duda, por la conflictividad u hostilidad entre los padres, porque cualesquiera que hubieren sido las causas de la separación o del divorcio, es necesario un cierto grado de entendimiento y consenso entre los progenitores para poder ejercer de modo adecuado la corresponsabilidad parental, sin perjuicio de la posibilidad de acudir a la autoridad judicial en caso de desacuerdo o de conflicto de intereses ( arts. 138.1 , 139.2 y 151 CF ) ' ( STSJC 9/2010 FJ1), aunque no por ello cabía sostener ' de manera automàtica ' que delante de cualquier situación de conflictividad debía excluirse la custodia compartida, si esta venía exigida no obstante por el interés concreto del menor (STSJC 47/2009 FJ2).

En el mismo sentido, el TS declara que ' las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida; solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ' ( STS 1ª 579/2011 de 22 jul . FJ4).

Por tanto, es lógico que consideráramos que no era arbitrario descartar dicha medida, por no convenir en el supuesto en concreto al menor, ante el ' difícil entendimiento entre los padres y una grave conflictividad' ( STSJC 44/2010 FJ3), o atendida la conflictividad' patente' o ' alta ' puesta de manifiesto por la existencia de ' algún juicio de faltas entre ellos ' ( STSJC 27/2011 FJ4), o en razón a una simple conflictividad vinculada a otros factores ( AATSJC 27 sep. 2010 FJ3 y 22 dic. 2011 FJ3), o a la vista de que ' las relaciones de los padres son difíciles y falta comunicación entre ambos ' (ATSJC 3 oct. 2011 FJ2). Si bien, es cierto que en otros supuestos, igualmente por convenir al menor en el caso concreto y en función de las circunstancias allí concurrentes, estimamos que no era óbice para aceptar la corrección de la custodia compartida, ' una falta de comunicació que no afecta el desenvolupament integral del menor ' ( STSJC 10/2010 FJ2) o ' las malas relaciones de los progenitores ' (ATSJC 11 abr. 2011 FJ3) o la conflictividad focalizada que no había trascendido al menor ( STJC 9/2010 FJ1).

En el supuesto presente, si bien la conflictividad, presente De este modo el art. 233-10, 2 dispone que el juez, si no existe acuerdo o si este no se hubiese aprobado, debe determinar la forma de ejercer la guarda, ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, de acuerdo con el artículo 233- 8.1 aunque también permite que el juez pueda disponer que la guarda se ejerza de modo individual si conviene más al interés del hijo..' Pues bien, la sentencia de primera instancia se ajusta plenamente a estos criterios, habiendo ponderado todas las circunstancias concurrentes y adoptado de forma razonada aquél régimen que se considera más beneficioso para el menor, pues como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 12ª, de 30 de septiembre de 2014 '.. La doctrina ha destacado que el derecho a mantener una relación equitativa con sus dos progenitores, crecer, y desarrollar su personalidad con el apoyo y contacto frecuente de ambos es un derecho del menor, cuando los padres vivan separados, y ha de serle garantizado siempre que ello sea posible y que no se deparen perjuicios indirectos al niño.

El argumento esencial que ha de ser ponderado para la implantación de la modalidad de custodia es que resulte beneficiosa para los hijos (el interés del menor) como ha destacado el TS en sus sentencias num.

323/2012, de 25 de mayo y 745/2012, de 10 de diciembre y ha reiterado el TSJ de Catalunya en sus sentencias num. 27/2011, de 16 de junio y 48/2012, de 26 de julio '.

Aplicándolo al caso presente se constata que sentencia de instancia llega al s de gurda y custodia a favor de la madre después de valorar la situación de ambos progenitores y de la menor a través de los informes de los servicios sociales y del Equipo de Asesoramiento Técnico, en que concluyen que los progenitores no se encuentra actualmente en condiciones de ofrecer una guarda y custodia compartida de calidad para su hija, si bien en interés de la menor debe mantenerse a ambos presentes en la vida de la menor Valle que actualmente cuenta con 4 años de edad.Y que debe plantearse un régimen de visitas amplio para el padre para lo cual deberán de introducirse progresivamente pernoctas pero en todo caso alejándolos de situaciones de tensión para la hija en las entregas y recogidas aconsejando que estas se efectúan en la escuela.

La sentencia recoge aquello que los peritos especialistas así han propuesto, es lo más beneficios para la menor. Un régimen inicial monoparental, un régimen amplio de visitas introduciendo la posibilidad de ampliar dicho régimen con pernoctas hasta llegar a una guarda compartida. No se aprecia por lo tanto en la sentencia de instancia ni error alguno en la valoración de la prueba ni infracción de norma legal alguna. El sistema establecido es acorde con lo indicado por los especialistas sin que se estime necesario en interés de la menor fijar esta ampliación solicitada por la parte al garantizar las estancias con el apelante.

El argumento esencial que ha de ser ponderado para la implantación de la modalidad de custodia es que resulte beneficiosa para los hijos (el interés del menor) como ha destacado el TS en sus sentencias num.

323/2012, de 25 de mayo y 745/2012, de 10 de diciembre y ha reiterado el TSJ de Catalunya en sus sentencias num. 27/2011, de 16 de junio y 48/2012, de 26 de julio '. Y este es el que ha sido ponderado en la sentencia de Instancia Ya que si bien es cierto que la confrontación entre ambos es relevante pero no es extrema, sin embrago al haber trascendido dicha conflictividad a la menor hace que devenga no idónea en interés de la menor en atención al interés superior de la misma, solo cabe acudir al informe de los Servicios Sociales (folio 178) y al del EAT (folio 228), en que consta que la menor se encuentra en un conflicto de lealtades hacia el padre y la madre.

Debiendo en consecuencia desestimarse este motivo del recurso

TERCERO.- En segundo motivo del recurso de apelación gira en torno a la guarda de la hija menor en los periodos de vacaciones escolares de junio a septiembre invocando una infracción legal.

Se argumenta que la sentencia de Instancia, sin fundamentación alguna establece que en el periodo estival de junio y septiembre se mantendrá el régimen ordinario de custodia y vistas, cuando además en el acto de la vista ambas partes se mostraron conformes en el reparto igualitario de los periodos no lectivos, y en que el MF no efectuó objeción alguna la respecto. Por ello la resolución infringe lo dispuesto en el art 233-10 del ccat dado que lo acordado por las partes no perjudica a la menor y es contraria a los intereses de la menor, y además también infringe el art 233.8.3 del ccat dado que se multiplica con ello innecesariamente los desplazamientos de la menor.

Con independencia de lo acordado por las partes, si que se estima beneficios para la menor que durante dichos periodos de vacaciones escolares se establezca otro régimen de estancias con los progenitores ya que ello beneficiaria la relación padre -hija al ser periodos no lectivos, y que es la finalidad propuesta en el informe del EAT. acordando que las vacaciones escolares del mes de junio y septiembre, se repartirán por mitades entre ambos progenitores, y que a falta de acuerdo entre ambos la elección del periodo corresponderá los años pares al padre y los impares a la madre.



CUARTO.- En tercer lugar se alega que la sentencia de Instancia no se ha pronunciado sobre las estancias de la menor en fechas señaladas, a pesar que la propuesta del apelante así lo incluía de conformidad con lo dispuesto en el art 233.9.2 d), solicitando que se incluya dicha petición, en concreto solicita que se incluya: las estancias de la hija menor en fechas especialmente señaladas aniversario de la misma y de sus progenitores y que en defecto de acuerdo solicita sean: Que cada progenitor tendrá derecho a estar con su hija durante 4 horas (de 16,00 a 20,00 horas en defecto de acuerdo), en cada una de las fechas indicadas a pesar de que no pueda corresponder la estancia con la hija según el régimen parental establecido.

Si bien es cierta dicha omisión la parte bien pudo solicitar el complemento de la sentencia cuando solicito la aclaración de la misma, si bien al no haberlo efectuado corresponde a esta alzada su inclusión en el sentido solicitado por la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el Art 456 de la LEC

QUINTO.- En cuarto lugar en relación a la pensión de alimentos se invoca una infracción legal y una errónea valoración de la prueba.

Que la sentencia de instancia fija una pensión de 100,00 euros mensuales a cargo del padre. Se invoca una infracción del art 233-10.3 del CCCat . Que la misma Sra. Aurelia admitió que el problema no es el de los gastos que no le reclama nada,que la misma nunca ha reclamado el pago de ninguna pensión que incluso la misma abona los gastos extraordinarios (excusiones casal de verano, etc) por mitades.

Que también se ha de tener en cuenta que en el auto de medidas provisionales que homologo el acuerdo entre las partes no se estableció pensión alguna.

Que los ingresos del apelante van destinados al pago del arriendo de su domicilio y a sus necesidades personales y de su hija durante los periodos que esta con la misma. Que la sentencia no ha valorado correctamente el tiempo de estancias con la menor. Y que en caso de estimarse los motivos del recurso todavía se ampliaran más las estancias con la menor, solicitando la exclusión del pago de ninguna pensión a su cargo. Y de forma subsidiaria se solicita que se fije una pensión en la cuantía de 50 euros mensuales.

Con relación a la pensión de alimentos de los hijos, ha indicado, entre muchas otras, la sentencia del T.S. de fecha 12 de febrero de 2015 , que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del TS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ) . De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

La concreta cuantía deberá fijarse, en cada caso, tras la valoración de las circunstancias económicas de los obligados al pago y las necesidades de los hijos menores de edad, a fin de cumplir los principios de necesidad y proporcionalidad que se infieren de la regulación legal.

En el caso presente consta acreditado que el apelante dispone de unos ingresos mensuales de 1.100 euros, y como gastos el alquiler de la vivienda donde reside así como los gatos en relación a su propio mantenimiento y el de su hija cuando esta en su compañía.

Si partimos que se viene estimando que los gastos medios de un menor que acude a una escuela pública puede oscilar entre los 300 y 400 euros mensuales la cuantía fijada se ajusta escrupulosamente tanto a lo establecido en el art 233-10.3 del CCCat no apreciándose en consecuencia vulneración de norma alguna al contrario se ajusta a dicha norma.



SEXTO.- En cuanto al gasto extraordinario de comedor se invoca una infracción del art 233-10-3 del ccat que ni en la demanda ni en la vista del juicio se incluyó como gastos extraordinario los gastos de comedor a satisfacer por partes iguales y que debe tenerse en cuenta que el apelante se trasladó a la Escala para poder estar con su hija los mediodías a la hora de comer mientras que la madre traslado su domicilio a DIRECCION001 .

Efectivamente, estima la Sala que el gasto de comedor no puede estimarse como un gasto extraordinario, y en consecuencia deberá, en todo caso estar incluido dentro de los gastos ordinarios de alimentación en relación a los cuales se ha fijado a cargo del padre una pensión de alimentos de 100,00 euros y que en esta alzada se ha confirmado. Debiendo en consecuencia estimarse dicho motivo del recurso.

SÉPTIMO.- Como último motivo del recurso se alega que la misma sentencia ya prevé un seguimiento y una posterior evaluación del régimen establecidos a los efectos de su ampliación y también del establecimiento de un régimen compartido en periodos iguales, solicitando que se concrete en esta alzada como y cuando se llevara a efecto el seguimiento y la evaluación del régimen establecido y de su eventual futura modificación.

Si bien es cierto que la sentencia de instancia recoge tal seguimiento en el fundamento jurídico tercero, sin embrago no se recoge en la parte dispositiva de la sentencia estimando necesario, en interés de la menor que se acuerde que por el EAT se efectúe un seguimiento y que cada tres meses emitan un informe sobre la posibilidad de ampliar el régimen de estancias con el padre.En base al cual se podrá solicitar la modificación de las medidas acordadas.

Por todo lo expuesto procede la estimación parcial del recurso de apelación OCTAVO.- Al ser estimado parcialmente el recurso de apelación no se hará pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE , el recurso de apelación interpuesto por la representación de D.

Abelardo , contra la sentencia de fecha 7 de Junio de 2017, dictada en el proceso de GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSA nº 22/2016, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , del que dimana el presente Rollo de apelación,y REVOCAMOS PARCIALMENTE, dicha resolución el siguiente sentido: Los periodos de vacaciones escolares no lectivos del mes de Junio y septiembre, se dividirán en dos periodos, desde el inicio de las vacaciones en junio hasta el 1 de Junio, y desde el 31 de agosto hasta el día de septiembre de inicio de la actividad escolar, y en caso de desacuerdo corresponderá al padre la elección del periodo los años pares y a la madre los impares.

Las entregas y recogidas de la menor en dichos periodos de vacaciones se llevarán a cabo en la escuela como punto neutral, y a ser posible, por medio o con mediación de una tercera persona, familiar o pareja.

Queda excluido como gastos extraordinarios a abonar por mitades el gasto de comedor escolar.

Se acuerda las estancias de la hija menor en fechas especialmente señaladas aniversario de la misma y de sus progenitores y que en defecto de acuerdo serán: Cada progenitor tendrá derecho a estar con su hija durante 4 horas (de 16,00 a 20,00 horas en defecto de acuerdo), en cada una de las fechas indicadas a pesar de que no pueda corresponder la estancia con la hija según el régimen parental establecido.

Se acuerde que por el EATAF se efectúe un seguimiento y que cada tres meses emitan un informe sobre la posibilidad de ampliar el régimen de estancias con el padre. En base al cual se podrá solicitar la modificación de las medidas acordadas.

No se hace pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ) . También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez firme, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.