Sentencia CIVIL Nº 42/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2451/2017 de 02 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/003811
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0003811
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-
errekurtsoa. 2000ko PZL 2451/2017 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 255/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANKIA S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:ELENA MEDINA CUADROS
Abogado/a / Abokatua: ANTONIO SANCHEZ RAMON
Recurrido/a / Errekurritua: María Rosa
Procurador/a / Prokuradorea: PABLO JIMENEZ GOMEZ
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MANUEL ALARCIA GONZALEZ
S E N T E N C I A Nº 42/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/Dª. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dos de Febrero de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento
ordinario 255/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia, a instancia de BANKIA S.A. apelante -
demandado, representada por la Procuradora Sra. ELENA MEDINA CUADROS y defendida por el Letrado Sr.
ANTONIO SANCHEZ RAMON, contra Dª. María Rosa apelada - demandante, representada por el Procurador
Sr. PABLO JIMENEZ GOMEZ y defendida por el Letrado D. JOSE MANUEL ALARCIA GONZALEZ; todo ello

en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
13 de Julio de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 13 de julio de 2017 el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: 'Que estimando integramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Jiménez, en representación de Dña. María Rosa , frente a Bankia S.A, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad por error de consentimiento del contrato formalizado en la orden de compra nº orden/oper NUM000 por un total de 150 titulos correspondientes a Participaciones Preferentes Serie II de Caja Madrid de 22 de mayo de 2009 y de la suscripción de acciones de Bankia producida el 23 de mayo de 2013 como consecuencia del canje obligatorio de las referidas participaciones preferentes por acciones de Bankia, Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a a restituir a la actora el importe de la inversión (15.000 euros), más el interés legal devengado por dicha suma desde la fecha de la operación, debiendo a su vez la actora reintegrar a la demandada las acciones de Bankia que recibió como consecuencia del canje obligatorio de las participaciones preferentes, así como los rendimientos percibidos de las participaciones preferentes y en su caso de las acciones recibidas en canje de las mismas, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada abono de rendimientos.

Se imponen a la parte demandada las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 30 de enero de 2018.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA .

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y recurso de apelación.

(1)Demanda de juicio ordinario interpuesta por Dña. María Rosa frente a BANKIA SA postulando los siguientes pronunciamientos : -Declaracion de nulidad absoluta por error invalidante del consentimiento por infracción de normas imperativas de la orden de compra por un total de 150 títulos correspondientes a Participaciones Preferentes serie II de CAJA MADRID con núm.orden/oper NUM001 de 22 de mayo de 2009 asì como la suscripción obligatoria de acciones de BANKIIA con restitución de la total inversión de 15.000 euros.

-Declaracion de anulabilidad por vicio en el consentimiento y/o dolo in contrayendo de la orden de compra por un total de 150 títulos correspondientes a participaciones Preferentes serie II de CAJA MADRID con núm.orden/oper NUM001 de 22 de mayo de 2009 asícomo la suscripción obligatoria de acciones de BANKIIA con restitución de la total inversión de 15.000 euros.

-Subsidiariamente resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones impuestas por la legislación bancaria respecto d ela orden de compra asì como de la suscripción obligatoria de acciones con indemnización en la cuantìa de 15.000 euros o bien de forma subsidiaria indemnización por los daños causados por el cumplimiento negligente de sus obligaciones por la demandada de conformidad al artículo 1101 del CC más intereses y costas.

-Subsidiariamente condena de la demnadada por enriquecimiento injusto en perjuicio de la parte demnadante a indemnizar a èsta en el importe resultante de descontar a la cantidad invertida en participaciones prefernetes los rendimientos de capital (cupones) y el valor de cotización a fecha de la sentencia de las acciones procedentes del canje forzoso más los intereses legales devengados desde la fecha de la adquisicion de las preferentes incrementados en dos puntos desde la primera sentencia con expresa condena en costas.

(2)Destacamos del escrito de demanda : -La demandante, cliente minorista y consumidora, es cliente de BANKIA desde hace años y en el año 2008' amparada por la confianza que Dña. María Rosa tenía en el personal de la entidad hoy demandada y previa llamada telefónica del empleado comercial de la sucursal numero 8942 de BANKIA, decidió suscribir las particpaciones Pregerentes Caja Madrid 2009, ORDEN DE SUSCRIPCION NUM002 .

La información que sela trasladò , en resumidas cuentas , no es otra que se trataba de un producto sin riesgo con posibilidad de amortizacion a los 5 años , por lo que ajustándose a los prudentes criterios de Dña.

María Rosa , se accedió a la contratación (-.)añadirenos que jamàs se explicó a Dña. María Rosa que el pago de cupones dependìa de que la entidad emisora obtuviera beneficios , ni que se trata de un producto hìbrido , ni complejo, ni mucho menoes que su valor dependìa de la solvencia del emisor , así como tampoco se le informò dsobre la perpetuidad del producto ni que pudiera peligrar su dinero (-.)'..

Como consecuencia de la contratación se le adjudicaron a la demandabnte 150 tìtulos por importe de 15.000 euros como consta en la orden de suscripción aportada como documentom numero 1 de la demanda quedando asociada la operacion a la cuenta de valores NUM003 que se acompaña como documento número 2.

En ningún momento se le hizo entrega a la demandante de ningún folleto informativo ni el tríptico- resumen antes de la firma.

-Actualmente la demandante no es propietaria de los tìtulos ya que la demandada de forma unilateral y obligatoria en mayo de 2013 ha canjeado dichos títulos por acciones de la propia Bankia .

-La Sra. María Rosa es ama de casa, 45 años de edad y sin conocimientos en productos financieros complejos desconociendo el funcionamiento de los mercados financieros, vocabulario y alcance de los términos empleados en inversión y Banca teniendo un perfil minorista y conservados .

-El dìa 23 de mayo de 2013 se produjo el obligatorio canje por acciones de BANKIA en los siguientes términos : canje de los 150 títulos de participaciones preferentes por un total de 9.402 euros en acciones de la demandada derivados del precio de recompra al 62,68% y del valor de reinversión del 46,3%.

-Se envió burofax ( documento numeor 11) al que se acompañò carta dirigida a BANKIA de fecha 24 de Enero de 2017 para intentar resolver de manera extrajudicial la cuestioopn sin resultado alguno.

(3)En tiempo y legal forma se ha contestado a la demanda por BANKIA alegando en esencia : -En relacion a la acción de anulabilidad : 1ºCaducidad de la acción ya que la fecha en la que tuvo lugar el primer impago de los intereses trimestrales fue el 7 de Julio de 2012.

2ºSe han cumplido todos los requisitos de información que acreditan la correcta comerializacion del proeucto: documentos fiados por la atora ( ficha del producto o trìptico informativo; resumen de riesgos y orden de suscripción ).

3ºCorresponde a la demandante acreditar el error como vicio.

4ºNo se ha incluido en el SUPLICo la necesaria restitución de las prestaciones.

-En relacion a la accion de nulidad absoluta : improcedencia de la sanción de nulidad radical en los supuestos en los casos de incumplimiento o incumplimiento defectuoso de la obligación de informacion.

-En relacion a la acción de resolución contractual del artículo 1124 del CC : 1ºImprocedencia de su aplicación en los supuestos en los que se invoca un error en el consentimiento.

2ºNo se ha incluido en el SUPLICO la necesaria restitución de las prestaciones.

- En relacion a la acción de indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 1101 del CC : 1ºporque el defecto denunciado no se ha producido en el transcurso del cumplimiento de las obligaciones contractuales sino con anterioridad al nacimiento de la propia obligación.

2ºNo se ha incluido en el SUPLICO la necesaria minoración de la indemnizacion solictada.

-En relación a la acción de enriquecimiento injusto: 1º Improcedencia al no concurrir el requisito de operar el enriquecimiento ' sin causa'.

2ºNo se ha incluido en el SUPLICO la necesaria minoración de la indemnizacion solicitada.

(4)Solo se celebró el acto de la audiencia previa y habida cuenta de que la única prueba propuesta por las partes fue la documental se declaraon los autos conclusos para dictar sentencia sin la celebración de juicio.

(5) Se ha dictado sentencia de fecha 13 de Julio de 2017 por el Juzgado de Primera instancia numero 7 de Donostia-San Sebastian en el procedimiento ordinario numero 255/2017-A acogiendo la acción de nulidad por error en el consentimiento con las consecuencias económicas asociadas a tal declaración y expres aimposicon de costas.

(6 )La representación procesal de BANKIA SA ha interpuesto contra la citada sentencia recurso de apelación alegando en esencia lo siguiente : 1ºIndebida aplicación del artículo 1301 del CC : -Excepcion de caducidad de la acción.

Y ello por no tener en cuenta que como fecha de conocimiento de la demandante de la naturaleza del producto sería el dìa en el que tuvo lugar el primer impago de los intereses trimestrales ( cupones) que fue el 7 de Julio de 2012 2ºSe han infringidos los artículos 326 y 316 de la LEC sobre el valor probatorio de los documentos privados lo que ha conllevado la indebida e injustificada apreciación de vicio en el consentimiento.

Y es que la recurrente : -De conformidad al artículo 73 de la LMV y de la Normativa MIFID realizó el 'test de conveniencia' siendo el resultado de ' conveniente'.

-Asìmismo hizo entrega de conformidad al artículo 79 bis de la LMV de un ejemplar del tríptico resumen del folleto de la emisión ( documento 4 de la contetsacion) que fue firmado por aquella, documento en el que se describe de forma clara, sencilla y comprensible los riesgos del producto.

-Siguiendo los criterios de las buenas prácticas la demandada entregó a la demandante un documento resumen del riesgo aparte ( documento 6 del escrito de contestacion) en el que se reconocía por la actora ser consciente de que el producto contratado representaba un riesgo elevado .

Por todo ello se considera que se cumplió con el requisto de información suficiente y clara .

E igualmente o se cumple el requisito de error excsubale ya que no es aceptable que no hubiera leído la documentación entregada.

3º Incorrecta apreciación de la sentencia de la existencia de una relacion de asoesoramiento financiero ya que el único servicio prestado por CAJA MADRID fue el de 'recepción, transmisión y ejecución de ordenes 'habiéndose procedido a la mera comercialziacion del producto por paete de CAJA MADRID.

Sew ha postulado en el SUPLICO el dictado de una sentencia estimando el recurso de apelación y, en consecuencia, revocando la sentencia dictada en la instancia con expresa imposicion de costas.

En tiempo y legal forma Dña. María Rosa se ha opuesto al recurso de apelacion interpuesto postulando el dictado de una sentencia desestimatoria confirmando la dictada en la instancia.



SEGUNDO.- Examen del recurso.- (1)Previo.

Elorigen de los pedimentos contenidos en el SUPLICO fue la orden de compra por parte de la Sra.

María Rosa en mayo del año 2009 de 150 participaciones preferentes serie II de CAJA MADRID MADRID con num.orden/oper NUM001 de 22 de mayo de 2009.

No se aprecia debate en torno a la caracterización de las particpaciones preferentes co mo unproducto financiero complejo y de riesgo. Y ello es consecuencia de que las participaciones preferentes o deuda subordinada se configuran como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, tienen carácter perpetuo, aunque pueden venderse en un mercado organizado, pero su venta dependerá de múltiples circunstancias, pudiendo ocurrir que sea imposible la misma, por lo que se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado, que aunque puede generar una rentabilidad, también pérdidas totales o parciales en el capital invertido.

Tampoco es objeto de debate y, por lo tanto es un hecho incuestionado, que la adquirente de las participaciones preferentes no ha invertido en operaciones financieras de riesgo careciendo de una formación financiera o económica especìfica por lo que puede ser calificada en laterminologìa de la LMV como un cliente minorista no profesional.

(2)Caducidad.- La demanda se presentò a reparto el dìa 18 de Abril de 2017 .

Sostiene BANKIA que el momento en el que la demandante tuvo conocimiento de los riesgos del producto contratado fue en el momento en el que se produjo el primer impago de los intereses trimestrales ( cupon) y eso se produjo el 7 de Julio de 2012.En consecuencia ha transcurrido el plazo de caducidad cuatrianual del artículo 1301 del CC .

El argumento no puede a ser acogido por este Tribunal.

Y es que no consta acreditado por la Entidad bancaria que la demandante recibiera una información personalizada y completa sobre las razones de dicho impago y que , asimismo, no iba a percibir más intereses , circunstanacias tales que , por lógica, hubieran permitido a la demandante , determinar y tener pleno conocimiento de la naturaleza del negocio suscrito.Se desconocen las causas del impago el cual puede obedecer a una situación conyuntural .En todo caso el Tribunal rechaza la correspondencia entre el referido el impago y el conocimiento por parte del suscriptor de las características y riesgos del producto .

A la vista de lo expuesto el Tribunal fija el ' dies a quo' en el dìa del canje obligatorio de las participaciones preferentes por acciones de BANKIA solución esta adoptada por múltiples resoluciones entre las que destacamos las SSAP Caceres , 1ª, de fecha 6-10-2017 ; Madrid , 23 ª, de fecha 3-10-2017 ; Madrid , 11ª de 27-9-2017 ; Barcelona , 11ª, de 26 - 9-2017 ; Palencia de 21-9-17 ; Segovia de 21-9-17 ; Madrid , 10ª de 20-9-2017 .

(3) Error en la valoracion de la prueba documental ( documentos 4,5 y 6 de la contestación a la demanda).Concurrencia de información clara y suficiente. Inexistencia de vicio en el consentimiento .

Los deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual (así, sentencia 149/2017, de 2 de marzo y sentencia 694/2016, de 24 de noviembre , con cita de las sentencias 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero y 489/2015, de 16 de septiembre ).

El deber de información no se satisface solo por la firma de documentos estereotipados redactados unilateralmente por la Entidad (en nuestro caso los denominados ficha del producto o triptico resumen del folleto o documento resumen de riesgos ) dados a la firma del cliente minorista.

Por el contrario se requiere una actividad suplementaria del banco,a través de sus profesionales, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, esto es en la fase precontractual o de comercializacion ,tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente , actuación esta de los profesionales del banco que , en el supuesto actual aparece huérfana de todo material probatorio que la sustente .

Utilizando los mimos términos que la sentencia de la Sala 1ª del S de fecha 4-7-2017 , numero 421 /17 recurso número 513/2015 diremos : '(-.) En consecuencia, no cabe concluir que Bankia haya acreditado el cumplimiento de las normas de conducta ni tampoco de los deberes exigibles de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto contratado. Ese déficit de información permite presumir la existencia de error y es la entidad la que debería acreditar que, por las circunstancias, el cliente sí pudo conocer los riesgos y no padeció error al contratar.

(-.)'.

(4)Relacion de asesoramiento financiero: existencia.- Se avala el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia.

El Tribunal para ello trasncribe el FJ

TERCERO de la sentencia de la Sala 1ª del TS de fecha 20-4-2017, nº 245/2017, rec. 3303/2014 .

En el FJ

TERCERO de la citada resolución ,una de cuyas partes es justamente BANKIA, se define la relacion de asesocramiento en materia de inversion sobre la base de la Doctrina del Alto tribunal así como de la normativa de la UE.

Se transcribe el FJ

TERCERO cuya argumentación permite la desestimación del presente motivo de apelación : '

TERCERO.- Primer motivo de casación. La relacion de asesoramiento en la comercializacion de productos financieros.

1.- Como venimos repitiendo desde nuestra sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (asunto C- 604/2011), afirma que «(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CEdefine el servicio de asesoramiento en materia de inversión como «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ». Y el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que «se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)», que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

Al interpretar tales preceptos de las Directivas, el TJUE entiende en la sentencia antes mencionada que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un contrato, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, «que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público» (apartado 55).

2.- Asimismo, como dijimos en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero , y 411/2016, de 17 de junio , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento , ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera . Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

(.....)' En nuestro caso consideramos que se cumplen los requisitos para considera la actuación de la Entidad financiera como de asesoramiento :la entidad financiera demandada a través de sus profesionales tomò la iniciativa de la contratacion ;se puso en contacto individual con la demandante recomendándole como conveniente para la misma la adquisición del producto financiero (participaciones preferentes).

Por lo expuesto no procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- Vista la desestimación del recurso de apelación procede la imposición a la parte rceurente de las costas generadas en la alzada ( artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación .

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA contra la sentencia de 13 de Julio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Donostia- San Sebastian en el Procedimiento Ordinario número 255-2017 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Procede la imposición a la parte recurente de las costas generadas en la alzada.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.