Sentencia CIVIL Nº 42/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 415/2017 de 13 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0175260
Recurso de Apelación 415/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1121/2015
APELANTE: CAIXABANK SA
PROCURADOR D./Dña. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER
APELADO: D./Dña. Asunción
PROCURADOR D./Dña. MARIANO DE LA CUESTA HERNANDEZ
SENTENCIA Nº 42/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
Dña. MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS
Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS
En Madrid, a trece de febrero de dos mil dieciocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial
de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los
autos de Juicio Ordinario sobre nulidad contractual, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid,
seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada Dª. Asunción , representada por el Procurador D.
Mariano de la Cuesta Hernández y asistida del Letrado D. Eduardo Rodríguez de Brujón y Fernández y de
otra, como demandada-apelante Caixabank, S.A., representada por el Procurador D. Miguel Ángel Montero
Reiter y asistida de la Letrada Dña. Marta Robles Cháfer.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 37, de Madrid, en fecha 9 de marzo de 2017 , se dictó resolución, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando en íntegramente la demanda interpuesta por Dª Asunción contra CAIXABANK, S.A: 1º Declaro la responsabilidad de la demandada CAIXABANK, SA, por haber adquirido, a título universal, el negocio bancario de BANKPIME.

2º Declaro la nulidad relativa por vicio en el consentimiento prestado por error del contrato de suscripción de bonos FERGO AISA por nominal total de 22.000 euros, con un desembolso efectivo de 22.910,80 euros, formalizado el 11/7/2007 por Dª Asunción y BANKPIME, y de fecha valor 11/7/2007, y de todos los contratos accesorios y posteriores al mismo.

3º Declaro la obligación de las partes de restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas, con sus frutos y los intereses legales, en virtud de la nulidad declarada.

4º Condeno a CAIXABANK, S.A, a estar y pasar por tales declaraciones y a la restitución a Dª Asunción del capital abonado de veintidós mil novecientos diez euros con ochenta céntimos ( 22.910,80 euros), y a pagar el interés legal de tal suma desde la fecha de perfección del contrato antes referida, reintegrándose también los costes abonados por la demandante por los gastos de custodia y administración exclusivamente generados por estos bonos, si los hubiera, con sus respectivos intereses legales desde el cargo; pero descontando previamente los rendimientos o cupones brutos recibidos por la inversión, si los hubiera, con sus intereses legales desde la fecha de sus respectivos abonos, a liquidarse en ejecución de sentencia. La suma resultante devengará el interés legal elevado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, hasta que se restituya tal importe.

5º Declaro la titularidad de todos los títulos o acciones pasará a la demandada CAIXABANK, S.A, una vez que se ha restituido el importe anterior, debiendo los demandantes devolver los títulos, si se hallaren en su posesión.

6ºCon imposición a CAIXABANK, SA, de las costas de esta instancia, a cuyo efecto la cuantía del procedimiento es de 22.000 euros'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte apelante- demandada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha catorce de junio de 2017 , para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día quince de noviembre de 2017 .

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia en fecha 9 de marzo de 2017 estimó íntegramente la demanda en su día interpuesta por doña Asunción frente a la entidad Caixabank S.A., como sucesora de Bankpyme, por considerar que existe nulidad relativa por vicio de consentimiento prestado por error del contrato de suscripción de bonos Fergo Aisa. Ante la conclusión a la que llega la sentencia dictada, se alza en apelación la parte demandada alegando como motivos de recurso: 1) La falta de legitimación pasiva de Caixabank; 2) la caducidad de la acción ejercitada por la actora, 3) inexistencia de vicio en el consentimiento por error o dolo;4) inexistencia de incumplimiento de pacto de recompra y de las obligaciones de información por parte de Caixabank; 5) ejercicio de las pretensiones de la actora al margen del procedimiento concursal de Bankpyme. Por todo ello solicita la revocación de la sentencia con expresa condena en costas a doña Asunción .



SEGUNDO.- Alega la recurrente Caixabank, S.A., su falta de legitimación pasiva, tanto formal como material, porque no ha existido sucesión universal ni material. La inexistencia de sucesión universal se debe a que, si bien hubo una absorción, no obstante se indica en el contrato de compraventa celebrado entre Caixabank y Bankpyme que Caixabank adquiere únicamente activos y pasivos, excluyéndose las acciones de Bankpyme pues así se entendería de la Cláusula 4ª del contrato de compraventa celebrada entre ambas entidades Bankpyme y Caixabank (folio 68 vuelto) en el que se excluyen como pasivo no cedido los pasivos contingentes tales como reclamaciones contractuales y extracontractuales presentes o futuras que puedan derivarse de la actividad del vendedor pasada o futura, añadiéndose que Bankpyme sigue conservando la responsabilidad personal y su personalidad jurídica, hallándose en la actualidad en concurso de acreedores; añade que tampoco encaja la trasmisión entre las empresas en los supuestos de la ley 3/2009. Por todo ello, considera que es evidente la falta de legitimación pasiva de Caixabank citando en apoyo de su pretensión diversas sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid (como la Sentencia de la Sección 19 de fecha 22 de junio de 2016 , entre otras) que han acogido la excepción de falta de legitimación pasiva de Caixabank en un procedimiento en el cual ésta había sido demandada como supuesta sucesora de Bankpyme.

Esta sección manifiesta su conformidad en este punto con lo resuelto en la sentencia que ahora se ataca.

Si bien es cierto que no hay unanimidad en las resoluciones de las Audiencias Provinciales, no es menos cierto que las que desestiman la legitimación pasiva lo han hecho por falta de prueba o por entender un litisconsorcio pasivo necesario, pero sin excluir la responsabilidad de Caixabank. La mayoría de las resoluciones se inclinan a entender la existencia de legitimación de Caixabank, como lo hace la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, de 14 de septiembre de 2016 ( REc. 708-2016) que se reproduce por otra sentencia posterior de 7 de diciembre de 2016 y la sentencia dictada por la Sección 20 en fecha 25 abril de 2016 .

Como se dice en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca Sección 3, número 89/16 de 15 de abril de 2016: 'El demandado ha sido parte de una transmisión o sucesión de créditos debiendo ocupar la posición y parte del vendedor en tales contratos, no es admisible dividir o segregar los contratos en partes para suceder solo en una parte del contrato. Así es que el actor ha continuado recibiendo los extractos y liquidaciones de sus productos y sus cuentas pero ahora con el nombre y denominación de la parte demandada, no pudiendo ahora la demandada entender que no tiene legitimación en la reclamación del contrato. La parte demandada es sucesora en los contratos bancarios de la parte vendedora del negocio bancario que los cede a favor del demandado con todo su contenido frente al tercero no admitiendo la legislación ( arts. 1.526 , 1.528 y 1532 CC y concordantes) la venta de solo parte del contrato. Cosa distinta es que el contrato tenga el contenido que pretende la actora, pues el contrato de mediación y de asesoramiento en la compra venta de los bonos es innegable, como también es innegable el contrato de administración y depósito de los bonos. Sin embargo también es innegable que el demandado y Bankpyme no son los emisores de dichos bonos. Los bonos y su emisión son de Fergo Aisa SA y a la misma le corresponderá la responsabilidad de su emisión y a Bankpyme y su sucesora le corresponderá la responsabilidad en la mediación, asesoramiento y depósito y administración de los bonos. Todo ello partiendo de unos bonos simples que se ajustan a la definición comúnmente conocida por bonos y que no presenta ninguna especialidad o complejidad más lejos de lo que es un simple bono, cuya suscripción y comercialización no requiere de una especial explicación al responder al concepto e idea que del bono simple y común tiene el consumidor bancario sin que presente ningún elemento que lo haga alejarse de tal concepto. Así el demandado tendrá la legitimación que resulte de los contratos en los que sucede a Bankpyme y que le relacionan con el actor cuyo contenido no es el pretendido por el actor sino el que resulta de la documentación aportada. Así la única opción de acción de nulidad por error no vendría de la falta de información o la información errónea sobre el producto que es sencillo y fácil de comprender, sino que vendría de la supuesta información errónea, interesada o falsa o la información ocultada sobre la situación en la que se encontraba FERGO AISA SA. Resultando que se encontraba en situación de fuertes pérdidas y que la emisión tenía por finalidad pagar la anterior emisión de bonos para la que no existía efectivo en la entidad para abonar, pérdidas que constaban en las cuentas depositadas en el Registro Mercantil para las cuentas de 2006, 2007 y 2008 siendo la adquisición de octubre de 2007 y que supuestamente Bankpyme conocía por pertenecer al grupo de empresa de Fergo Aisa y a su administración. Sin embargo tales alegaciones y suposiciones de conocimiento y de ocultación de información y de relación y dependencia económica y conexiones económicas están huérfanas de pruebas.

Caixabank sucede en el contrato de gestión y depósito de los bonos y en la relación nacida de la mediación en la adquisición de la compra de los bonos respecto los que tiene la posición que resulta la documentación obrante '.

Este criterio es plenamente aplicable al caso que ahora resolvemos. Procede así desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva.



TERCERO.- En cuanto al resto de los motivos alegados en el recurso de apelación, debemos analizar, en primer lugar, la alegación de caducidad que excluiría que nos pronunciásemos sobre el resto.

Los argumentos que la Juzgadora utiliza en la sentencia para considera que no hay caducidad es el siguiente: el dies a quo para computar el plazo de caducidad de la acción ha de contarse a partir del momento en que la actora tuvo conocimiento real de la situación y este conocimiento real, según la Juez, lo tuvo la apelante en el año 2011 cuando vencía el contrato. En definitiva, la sentencia recoge que doña Asunción adquirió los bonos Fergo Aisa con un valor nominal de 22.000 euros con fecha de valor el 13 de octubre de 2007 y con vencimiento el 14 de agosto de 2011 y como la demanda se presentó el día 22 de julio de 2015, faltaban varios días para la caducidad de la acción de 4 años del artículo 1103 del Cc .

Sin embargo, la parte apelante Caixabank no está de acuerdo con este argumento, rebatiéndolo en el recurso, porque considera que el díes a quo debe contarse en el momento en que la demandante dejó de percibir los beneficios, esto es en el año 2008 y la demanda se presentó en el Juzgado en el mes de julio de 2015, por lo que habiendo ya transcurrido el plazo de 4 años que señala el artículo 1301 del Código civil , el ejercicio de la acción de nulidad ya habría caducado.

La entidad Caixabank tiene razón en este punto. Esta Sección 13 ya ha tenido ocasión de resolver el problema de la caducidad en el ejercicio de la acción de nulidad relativa por vicios del consentimiento de los bonos de referencia (vid. sentencia de fecha 13 de noviembre de 2017 ya citada, entre otras).

El plazo de caducidad de cuatro años de la acción de nulidad, en este caso, comienza en el año 2008 cuando dejan de cobrar cupones y según reconoce la actora en su demanda es en ese año cuando empiezan los problemas, pues aduce cuando reproduce las conclusiones del informe que presenta que es en 2008 cuando comenzaron a producirse los primeros impagos....

Resulta así que la acción nace y puede ejercitarse desde el año 2008, estando por tanto caducada la acción cuando se presentó la demanda origen de estas actuaciones el día 22 de julio de 2015 por cuanto habían transcurrido ya los cuatro años del artículo 1301 del Código civil . En otras palabras, la actora tuvo en el año 2008 cabal conocimiento de todos los elementos necesarios para poder fundamentar con éxito las acciones de nulidad de las compraventas de bonos con base en la existencia de un supuesto error en el consentimiento prestado al adquirir los mismos derivados de la supuesta inexactitud e irregularidades en la información prestada por Bankpyme sobre Fergos Aisa S.A., por su conexión o pertenencia al mismo grupo.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 (ponente don Rafael Sarazá Jimena) señala lo siguiente: '5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción. La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversiones actuales, es considerable.

(...) En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual.

Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción.

Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art.

4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.' La caducidad de la acción conforme la doctrina consolidada del Tribunal Supremo, se ha recordado y mantenido posteriormente también en la Sentencia de 9 de junio de 2017 : ' Es indudable que el plazo de cuatro años a que se refiere el art.1303 CC para lograr la restitución solicitada por los demandantes y derivada de la nulidad del contrato se refiere a la consumación del contrato y no al momento de su celebración. 'Por lo que se refiere a cuándo se ha producido la consumación del contrato, a partir de la sentencia del pleno 769/2014, de 12 de enero , seguida después de otras muchas de la sala (376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero y 130/2017, de 27 de febrero , entre otras), se ha interpretado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo . El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, según esta doctrina, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Por lo tanto, el cabal y completo conocimiento del error resulta que ya lo adquiere la actora en el año 2008 pero sin embargo presentó la demanda el día 22 de junio de 2015, cuando ya había transcurrido al ejercitar la acción los cuatro años de caducidad, conforme al citado artículo 1301 del Código Civil , por lo que la excepción de caducidad debe estimarse.



CUARTO. En cuanto a la petición subsidiaria de la demanda por incumplimiento de la obligación de recompra de los bonos, resulta de lo actuado que doña Asunción concertó el 11 de julio de 2007 con Bankpime una orden de compra de bonos Aisa Agosto 2006 y un contrato de compraventa con pacto de recompra de activos financieros, consignados en un único documento, firmado por el demandante y un empleado del banco, del que se ha presentado copia con la demanda como documento 2.

En el anverso del documento consta el membrete y logo de Bankpime, como entidad bancaria interviniente en la relación constituida, la fecha, el nombre, domicilio y documento de identidad de la cliente con quien se concierta la operación, mención de la oficina de Bankpime en la que la misma se efectúa, código de cuenta y las indicaciones siguientes: 'Descripción del Valor: AISA 8/11 5% BO.

'Fecha de vencimiento: 14/08/2011 'Fecha de valor: 13/07/2007 'Tipo de interés: '(...) 'Cambio: 104,140 'Nominal: 22.000,00 EUR 'Efectivo: 22.910,80 EUR 'Clase de operación: A VENCIMIENTO 'Ref. (...) 'Código de Orden: (...) 'Hora Orden: (...)' .

Y en el reverso se expresa: 'CONTRATO DE COMPRAVENTA CON PACTO DE RECOMPRA DE ACTIVOS FINANCIEROS NEGOCIADOS EN MERCADOS SECUNDARIOS.

'Condiciones generales.

'La operación de compraventa con pacto de recompra de activos financieros negociados en mercados organizados que el Titular/es de los valores (en adelante el Titular) realiza a través del Banco de la Pequeña y Mediana Empresa S.A. (en adelante el Banco), se regirá por las condiciones particulares del anverso y por las siguientes condiciones generales: '1. En la Fecha Valor, el Banco, con capacidad para efectuar en el mercado en el que se negocian los activos financieros objeto del presente contrato, venderá al titular dichos activos financieros por el precio indicado en el Efectivo de Compra, y en la Fecha de Recompra el Banco estará obligado a recomprar y el Titular a revender la totalidad de dichos activos financieros por el precio indicado en el Efectivo de Recompra.

En ningún caso el Banco se hallará obligado a recomprar los activos financieros en fecha distinta a la pactada inicialmente.

'2. Los activos financieros integrantes de la inversión serán gestionados por el Banco, estando identificados individualmente. Estos activos no serán objeto de fraccionamiento ni copropiedad y quedarán asignados individual y específicamente al Titular' .

La demandada no ha puesto en duda que el reverso se corresponde al anverso y, por lo tanto, que ambos conforman un único instrumento (hecho segundo, apartado 4, de los de la contestación a la demanda), y alega que si bien en el contrato firmado por la parte actora pudo acordarse el pacto de recompra, en ningún caso puede atribuirse esta obligación a Bankpime, que solo intervino en la compra de los bonos Aisa como mera intermediaria, por lo que la parte obligada al cumplimiento de la obligación de recompra es Fergo Aisa S.A., añadiendo que en ningún caso Caixabank debería hacer frente a una reclamación por incumplimiento del pacto de recompra de los valores, tratándose de una operación en la cual la demandada no se obligó ni se subrogó en ella en virtud del contrato de compraventa entre Bankpime y Cauixabank.

Las condiciones generales de un contrato en el reverso de una orden de compra formalizada en las que se hace una mención a 'las condiciones particulares del anverso' establecen una relación entre el contrato de compra con pacto de recompra y la compra de bonos que recoge el documento. No hay duda de que el banco es el autor material del documento aceptado por la cliente, esto es el predisponente, por lo que las oscuridades en que se haya incurrido al redactar (el banco) el instrumento no pueden favorecerle ( artículo 1288 del Código Civil ). El banco plasmó en el contrato del reverso una voluntad de concluir un contrato de compra con pacto de recompra y los valores a que se refieren las obligaciones asumidas no pueden ser otros que los bonos Aisa a los que se refiere la suscripción, en número de 30, con las notas 08/11 y 5%, correspondiendo la primera al mes y año de amortización de los bonos y la segunda al rendimiento anual de los bonos. El precio de los bonos fue de 22.000 euros. Las referencias y propiedades de los bonos (Bonos Aisa Agosto 2006) vienen en la nota de valores registrada en la Comisión Nacional del Mercado de Valores el 4 de julio de 2006 (documento 8 de los de la demanda) y, por lo que aquí interesa, son las siguientes: oferente y emisor de los valores: Agrupació Actividades e Inversiones Inmobiliarias S.A.; importe nominal unitario: 1.000 euros; precio de emisión: el 100 por ciento de su importe nominal, esto es 1.000 euros por cada valor; precio de amortización: al 100 por ciento de su importe nominal; fecha de amortización: 14 de agosto de 2011; tipo de interés: interés fijo del 5,00 por ciento desde el 14 de agosto de 2006 hasta la fecha de amortización; período de suscripción: desde las 8 horas del 5 de julio de 2006 hasta las 14 horas del 10 de agosto de 2006; forma de colocación: las órdenes podrán ser cursadas a través de las oficinas de Banco de la Pequeña y Mediana Empresa S.A.; fecha de desembolso: el 14 de agosto de 2006.

Integrando el contrato de compra con pacto de recompra con la suscripción de los bonos, en el sentido más adecuado para que el contrato surta efecto ( artículo 1284 del Código Civil ) resulta que la fecha de compra -fecha valor de los desembolsos- fue la fecha valor de la operación de compra, 13 de julio de 2007; el precio indicado en el Efectivo de compra tiene que ser el valor de mercado cuando la adquisición pagado por la actora, por encima del nominal (1.041,40 euros cada uno de los 22 bonos comprados); la fecha de recompra tendrá que ser la de amortización de los bonos, 14 de agosto de 2011, y el precio de recompra tiene que coincidir con el de amortización, esto es el 100 por cien del valor nominal, 1.000 euros cada bono.

Porque lo que en el documento se plasmó fue el compromiso de Bankpime de recompra, del que ahora debe responder Caixabank, y no cabe otro entendimiento más ajustado al texto contractual de lo que se quiso expresar en el mismo.

El letrado de la actora reclamó de Caixabank el reintegro de la inversión, con fundamento en el contrato de compra con pacto de recompra, en comunicaciones a la demandada (documentos 30 y 31 de los de la demanda), sin que se haya procedido por Caixabank a la recompra de los bonos. El contrato de recompra formaba parte del negocio bancario de Bankpime y, en consecuencia, la obligación se ha trasladado a Caixabank, en virtud del contrato de compraventa del negocio bancario de septiembre de 2011. Corresponde a Caixabank el cumplimiento debido del contrato, de conformidad con lo establecido en los artículos 1091 , 1254 y 1258 del Código Civil , de recompra de los bonos por su nominal de 22.000 euros con intereses legales, como indemnización de los daños y perjuicios ( artículos 1101 y 1108 del Código Civil ), pero solo desde la reclamación extrajudicial, porque el incumplimiento del que derivan los perjuicios (la no realización de la recompra) no se produce hasta el 14 de agosto de 2011.

A lo anterior no obsta que, en el procedimiento concursal de Fergo Aisa S.A., la actora no hubiese comunicado a la administración concursal el crédito que habría podido hacer valer contra la concursada por la amortización de los bonos (hecho tercero de los de la contestación a la demanda). El bono es un producto financiero de los incluidos en el artículo 2, apartado uno, letra c, de la Ley del Mercado de Valores , que crea una relación entre el emisor y la bonista, y el contrato de compra con pacto de recompra es un contrato celebrado por el banco que comercializó el bono con la bonista. La deuda de la emisora de los bonos y la del banco es la misma y no genera un doble derecho de cobro, pero las reclamaciones efectuadas a uno de los deudores no impide las que puedan realizarse contra el otro, mientras no resulte cobrada la deuda por completo, como si en virtud de dos pactos independientes se hubiese constituido un vínculo de solidaridad pasiva entre los deudores, con la consecuencia jurídica del artículo 1144 del Código Civil .



QUINTO. Acogida la pretensión de indemnización por incumplimiento del pacto de recompra, la actora tiene derecho a percibir de Caixabank el valor nominal de los bonos (22.000 euros) y los intereses de esa cantidad desde la reclamación extrajudicial del documento 30 de los de la demanda, no intereses desde el desembolso del valor de la inversión, en julio de 2007, puesto que el incumplimiento por el que se indemniza no se produce hasta el vencimiento de los bonos, en agosto de 2011, que es cuando Bankpime debía haber recomprado los valores.

Ahora bien, la actora ha ejercitado también subsidiariamente la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones legales de información sobre las características y riesgos del producto por parte del profesional financiero, y en este sentido se afirma en el Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia recurrida -y se acepta por este Tribunal- la existencia de una relación de asesoramiento entre Bankpime y la demandante, aunque no formalizado por escrito: 'A mayor abundamiento -se dice en el Fundamento indicado de la resolución- de la citada ausencia de prueba, ha de considerarse probado que el producto fue expresamente recomendado por BANKPIME, al tratarse de productos respecto a los que no existió publicidad alguna y que solo podían ser conocidos por expresa recomendación de los empleados de la entidad financiera, que se deduce también de la utilización de documental con el membrete de BANKPIME en la propia orden resaltado en grande (doc. 2 demanda) sin que se haya acreditado que se ofreciesen otros distintos, lo que acredita la inducción a la contratación por parte de los empleados de la entidad, y solo cabe concluir que existió una expresa relación de asesoramiento por parte de la entidad financiera al existir una recomendación personalizada, siendo además evidente que esta tenía un manifiesto conflicto de intereses del que tampoco fueron informados los inversores'.

El Tribunal Supremo en numerosas sentencias, y entre las más recientes las de 18 de abril de 2013 , 20 de enero julio de 2014 , tiene declarado que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado y la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros. En aplicación de dicha normativa dice 'todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en elart. 7 CCy en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' .

En las citadas resoluciones sobre el deber de realizar al cliente un test de conveniencia, se sigue diciendo que, conforme al artículo 19.5 de la Directiva 2004/39/CE , 'cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa' .

El artículo 4.4 de la Directiva define el servicio de asesoramiento en materia como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 30 de mayo de 2013 (Caso Genil) afirma que la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente (apartado 53). Valoración que ha de realizarse con los criterios previstos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE .

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un producto, realizada por la entidad financiera al cliente inversor , 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

En el caso que se enjuicia debemos entender que hubo una relación asesoramiento de Bankpime a la actora al tiempo de la orden de compra de julio de 2007, aunque no formalizada por escrito, siendo la entidad bancaria la que recomendó a la actora la adquisición del producto, y, aunque en julio de 2007 no se había todavía modificado la Ley del Mercado de Valores para exigirse la realización de un test de idoneidad en el caso de una relación de asesoramiento, el artículo 4 del anexo del Real decreto 629/1993, de 3 de mayo ('Código General de Conducta de los Mercados de Valores') ya establecía que 'las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer'. No consta que se ofreciera a la actora una información adecuada y completa sobre las características, funcionamiento, expectativas y riesgo del producto aconsejado, ni que se evaluase debidamente la idoneidad del producto para la inversión pretendida, en atención a las concretas circunstancias económicas y de objetivo de inversión de la cliente, siendo los bonos Aisa Agosto 2006 contratados mediando asesoramiento de Bankpime un producto financiero de viabilidad dudosa, atendiendo a que se emitieron para la refinanciación de una emisión de bonos anterior, según la nota de valores registrada en la Comisión Nacional del Mercado de Valores el 4 de julio de 2006 (documento 8 de los de la demanda), no siendo segura la solvencia de la empresa emisora, que dejó de pagar intereses a los bonistas en el año 2008, por lo que debemos apreciar un incumplimiento de las obligaciones contractuales de asesoramiento, lo que da lugar a que, como indemnización, deba pagarse a la actora no solo el nominal de los valores (22.000 euros), sino la cantidad total que pagó por ellos (22.910,80 euros) y, además, los intereses devengados a desde el desembolso del precio de los bonos (13 de julio de 2007), extendiendo los perjuicios indemnizables a todos los que, habiendo sido reclamados, derivan de la contratación de los bonos Aisa.



SEXTO .- El recurso de Caixabank quedará desestimado, porque el incumplimiento de obligaciones derivadas del contrato de recompra concertado con Bankpime más el de las obligaciones derivadas de la relación de asesoramiento da lugar al mantenimiento de las consecuencias económicas ya decretadas en la sentencia recurrida.

Las costas de la apelación habrán de ser impuestas a la apelante, conforme al artículo 398 de la ley procesal civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Caixabank S.A.

contra la sentencia dictada el 9 de marzo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia Treinta y Siete de Madrid en los autos de juicio ordinario 1121/2015, de los que el presente rollo dimana, REVOCAMOS el Fallo de referida resolución, y, por la presente, -1º. CONDENAMOS a Caixabank S.A. a indemnizar a la actora, doña Asunción en 22.910,80 euros, con el interés legal de tal suma desde la fecha valor del contrato de compra de bonos Aisa (13 de julio de 2007), reintegrándose también los costes abonados por la demandante por los gastos de custodia y administración exclusivamente generados por estos bonos, si los hubiera, con sus respectivos intereses legales desde el cargo, con previo descuento de los rendimientos o cupones brutos recibidos desde la inversión, si los hubiera, con sus intereses legales desde la fecha de sus respectivos abonos, a liquidarse en ejecución de sentencia.

La suma resultante devengará el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia de la primera instancia hasta la restitución del importe.

-2º. La titularidad de los títulos pasará a Caixabank S.A., una vez se haya restituido el importe anterior.

-3º. MANTENEMOS la imposición a Caixabank S.A. de las costas de la primera instancia.

CONDENAMOS a Caixabank S.A. al pago de las costas de la apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional , con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso , previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2580-0000-00-0444-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.