Sentencia CIVIL Nº 42/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 612/2017 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 24.03.2-15/002319
NIG CGPJ / IZO BJKN :24010.42.1-2015/0002319
Recurso apelación de divorcio contencioso LEC 2000 / Adostasunik gabeko dibortzioari buruzko
apelazio-errekurtsoa. 2000ko PZL 612/2017 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 /
DIRECCION000 Emakumearen aurkako Indarkeria Epaitegia
Autos de Divorcio contencioso 59/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Dª Valle
Procuradora / Prokuradorea: Dª CARMEN MIRAL ORONOZ
Abogada / Abokatua: Dª MILAGROS VICENTE ZORRILLA
Recurrido / Errekurritua: D. Tomás
Procuradora / Prokuradorea: Dª ARANTZA ZABALA GIL
Abogado / Abokatua: D. JAVIER PEREZ ORTIZ
MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A Nº 42/2018
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTA : D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADA : D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a veinticuatro de enero de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección 4ª, constituida por quienes figuran arriba, ha visto en trámite
de apelación el presente Rollo de apelación nº 612/2017, dimanante del procedimiento de Divorcio nº 59/2015
seguido ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 , frente a la sentencia de 2 de junio
de 2017 . El recurso se plantea por Dª Valle , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª CARMEN
MIRAL ORONOZ, asistida de la letrada Dª MILAGROS VICENTE ZORRILLA. Son parte apelada D. Tomás ,

representado por la Procuradora de los Tribunales Dª ARANTZA ZABALA GIL, asistida del letrado D. JAVIER
PÉREZ ORTÍZ, y el MINISTERIO FISCAL .

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 se dictó en autos de modificación de medidas nº 59/2015 sentencia de 2 de junio de 2017 , cuyo fallo establece: 'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Yolanda Sevilla Mígueles, en nombre y representación de Dña. Valle , frente a D. Tomás , y DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio formado por los referidos cónyuges, declarando disuelto su régimen económico matrimonial, estableciendo las siguientes medidas definitivas: 1.- Se atribuye a la madre Dña. Valle , la guardia y custodia del hijo menor de edad del matrimonio, Apolonio , compartiendo ambos progenitores la patria potestad sobre el mismo.

2.- Se establece a favor del progenitor no custodio, D. Tomás , el régimen de visitas establecido en el Fundamento de Derecho Quinto de esta resolución.

3.- Se establece una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio y a favor del menor de 150 euros mensuales, pensión que ha de ser actualizable anualmente, con base en la variación que experimente el índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística o índice que lo sustituya.

El importe de la pensión será ingresado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre.

4.- Los gastos extraordinarios del menor serán asumidos por ambos progenitores por mitad.

5.- No ha lugar a establecer pensión compensatoria a favor de la actora.

Todo ello sin hacer pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales'.

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Valle , en el que se alegaba indebida aplicación del art. 94 del Código Civil en concordancia con los arts. 160 y 161 del mismo texto legal .

3.- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 10 de julio, dándose traslado a las otras partes oponiéndose tanto la representación de D. Tomás como el Ministerio Fiscal, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial en mayo de 2017.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 2de octubre se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 612/2017 de Registro , y turnarse la ponencia al Sr. Magistrado D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI .

5 .- El 27 de octubre se dicta auto que admite prueba documental a la parte apelante, resolución que no se recurre.

6.- En diligencia de ordenación de 21 de septiembre se tiene a la representación de la parte apelada como correctamente personada en el rollo.

7.- En resolución de 8 de noviembre se señala para deliberación, votación y fallo el siguiente día 23 de enero de 2018.

8.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos del litigio 9.- Dª Valle interpuso ante los Juzgados de DIRECCION001 , en León, luego remitida a DIRECCION000 , demanda de divorcio frente a D. Tomás , con quien había tenido un hijo nacido en 2011, Apolonio , solicitando la adopción de las medidas que indicaba además de la disolución del vínculo matrimonial.

10.- A tal pretensiónseopuso la otra parte, que discutía los términos en que debía adoptarse, las medidas a favor del hijo, el régimen de custodia y las obligaciones que dimanan de aquélla.

11.- Tras los trámites pertinentes la sentencia acoge la demanda, establece la guarda a favor de la madre, dispone que ante la distancia y dificultades del padre para desplazarse se haga una visita mensual de fin de semana, procurando hacerlo coincidir con festivos o puentes, ordenando la madre acompañe al menor y atienda el coste de tal desplazamiento. También dispone que el padre abonará alimentos al hijo por importe de 150 € mensuales.

12.- Frente a tal resolución se alza la parte apelante por las razones que se indicaron en §2, entendiendo debe disponerse otro régimen que sugiere sea una visita bimensual, con reparto de gastos. Se oponen tanto el Ministerio Fiscal como la otra parte, reclamando se confirme la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Sobre el régimen de visitas 13.- El art. 94 del Código Civil (CCv) atribuye al juez la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas que, como derecho de los menores y derecho/deber de los progenitores debe garantizar una comunicación suficiente entre unos y otros. Criterio preferente para determinarlo es el superior interés de los menores, de mayor rango que el de los progenitores, aunque ambos precisan de una prudente ponderación como ha indicado la STC 176/2008, de 22 de diciembre , entre otras.

14.- Asegurando el citado derecho de visitas se atienden las exigencias que dimanan del art. 39 de la Constitución (CE ), de los arts. 92.4 y 8 y 94 CCv, del art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor, con los cambios que introdujo la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

15.- Para fijar el régimen establecido la sentencia tiene en cuenta la situación laboral del padre, que trabaja en un lugar bien alejado de la residencia de la madre y el hijo común, DIRECCION001 , en la provincia de León. El padre trabaja muchos fines de semana, por lo que se dispone que las visitas se hagan de forma mensual, procurando hacerlas coincidir con festivos o puentes para prolongarla, debiendo la madre acompañar al menor a la ida y a la vuelta y atender el gasto que ello suponga.

16.- Sin embargo no puede olvidarse que la madre tiene ya otras obligaciones filiales, puesto que además de Tomás tiene otro hijo mayor y una hija más con su nueva pareja. De modo la obligación de acompañar al menor hasta DIRECCION001 , aguardar a que pase el fin de semana y regresar con él, o ir y volver dos veces, se convierte en una carga que obliga a desatender otras obligaciones filiales. La distancia entre Bizkaia y León hace que tal esfuerzo perjudique a sus demás hijos, que se ven privados de la compañía materna todo el fin de semana o todo el viernes y todo el domingo.

17.- No hay inconveniente para el desplazamiento del menor, según el informe del equipo psicosocial del pasado 18 de enero de 2017, que obra folios 235 y ss de los autos, que no aprecia que esta circunstancia pueda influir negativamente en Apolonio , por lo que no existe impedimento reseñable.

18.- Sin embargo tampoco hay justificación para alargar las visitas cada dos meses, como se pide en el recurso de manera subsidiaria. Ya resulta excepcional que sólo pueda hacerse una visita al mes, pero la distancia del domicilio de los progenitores obliga a fijarlo de ese modo. Sería contraproducente, por tanto, distanciar aún más el contacto entre el padre e hijo, pues como indica la última conclusión del citado informe del equipo psicosocial ' el adecuado vínculo que presenta el menor con el padre, hace aconsejar un régimen de visitas y de contactos lo más habitual y extenso posible ' (reverso folio 236 de los autos).

19.- En estas situaciones ha dicho la STS 13 enero 2017, rec. 2318/2015 , que debe procurar atenderse el superior interés del menor, que las partes pueden establecer el sistema que les parezca más oportuno, y que a falta del mismo, como dice la STS 664/2015, de 19 de noviembre , ' cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual '.

20.- La jurisprudencia que ha fijado el Tribunal Supremo en situaciones como la del presente litigio apunta la solución que debe adoptarse, de modo que estimando parcialmente el recurso lo procedente es mantener el régimen de visitas acordado, pero debiendo el padre recoger al hijo cuando vayan a realizarse, y luego la madre acudir al domicilio paterno, para hacer otro tanto y reintegrar al hijo a Bizkaia.

21.- Por otro lado el que la madre haya de abonar la totalidad del coste deja prácticamente sin efecto la pensión de alimentos para el hijo, que se fijó en 150 € mensuales, pues todo ese importe tendría que destinarse a afrontar el coste del viaje en tales condiciones, ya que habría que abonarse el de madre e hijo, a la ida, a la vuelta y si no hay pernoctación, el de la madre por partida doble.

22.- Cuando acontecen estas dificultades la jurisprudencia ha considerado más razonable un reparto equitativo de las cargas , como resume la reciente STS 16 mayo 2017, rec. 3579/2016 (que reitera la de 15 de diciembre 2017, rec. 275/2017), que señala que la solución que se adopte en cada caso tiene que ser la ajustada a las circunstancias, ' partiendo de estos dos principios, interés del menor ( art. 39 de la Constitución , art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , arts. 92 y 94 CC ) y reparto equitativo de las cargas (que se induce también de los arts. 90.1.d , 91 y 93 CC ) '.

23.- En consecuencia lo procedente es que el coste de cada viaje se satisfaga por el progenitor que lo realice, y cuando lo sea con el hijo, que los gastos de éste sean atendidos por quien le acompaña, atendiendo así un equitativo reparto de cargas como se deriva de los preceptos del Código Civil que se citan en el anterior apartado.

24.- Todo ello supone la estimación parcial del recurso, de modo que manteniendo el régimen fijado, se disciplinará en el modo indicado la recogida del hijo y los gastos que genera el régimen de visitas.



TERCERO.- Costas 25.- A la vista del art. 398.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), no se hace condena al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

I.- ESTIMAR en parteel recurso de apelación formulado por la Procurador de los Tribunales Dª CARMEN MIRAL ORONOZ, en nombre y representación de Valle , frente a la sentencia de 2 de junio 2017 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 en el procedimiento de divorcio nº 59/2015.

II.- REVOCAR en parte la mencionada resolución, cuyo fallo permanece idéntico excepto en su apartado 2, que dirá: ' 2.- Se establece a favor del progenitor no custodio, D. Tomás , un régimen de visitas al hijo menor que será, en defecto de acuerdo de los progenitores, de una vez al mes, desde la salida del colegio en que será recogido por el padre, hasta las 17 horas de la tarde del domingo, en que lo recogerá la madre del domicilio paterno.

También tendrá derecho a las vacaciones de Semana Santa en su totalidad, la mitad de las navidades, y a falta de acuerdo elegirá el padre los años impares y la madre los pares. En verano julio corresponderá a un progenitor y agosto a otro, eligiendo a falta de acuerdo el padre los años impares y la madre los pares.

Los restantes días de junio y septiembre en que ha finalizado la actividad escolar o aún no ha comenzado, el menor estará con el padre. Durante estos períodos e interrumpe el régimen de visitas mensual, y cada progenitor comunicará con al menos 15 días de antelación al periodo vacacional que le corresponda, el lugar donde vaya a desplazarse el menor, dirección y teléfono.

En todos los casos cada uno de los progenitores atenderá los gastos que genere su desplazamiento y el del hijo lo será por quien le acompañe. En los meses en que existan fiestas o puentes, el fin de semana se hará coincidir con los mismos recogiéndose a su término.

Con carácter general el progenitor en cuya compañía no se encuentre el menor podrá comunicar con él mediante teléfono, correo electrónico, mensajería instantánea, siempre y cuando no interrumpa las actividades formativas del mismo ni se produzcan a horas inadecuadas'.

III.- NO SE HACE CONDENA al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 0612 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente el día 9 de febrero de 2018, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.