Sentencia CIVIL Nº 42/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 1234/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00042/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Model o: 1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
-
Teléf ono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Corre o electrónico:
Equip o/usuario: MMG
N.I.G . 06083 41 1 2017 0002685
ROLLO : RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001234 /2018
Juzga do de procedencia: JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.2-BIS de MERIDA
Proce dimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000622 /2017
Recur rente: IBERCAJA BANCO, SA
Procu rador: MARIA ESTHER MARTIN CASTIZO
Aboga do: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recur rido: Adolfo
Procu rador: ENRIQUE MARTINEZ GUTIERREZ
Aboga do: ALEJANDRO JOAQUIN GONZALEZ CARRASCO
S E N T E N C I A N U M: 42/19
SEÑOR ES DEL TRIBUNAL
ILUST RISIMOS/AS SRES/AS
PRESI DENTE/A LUIS ROMUALDO HERNANDEZ DIAZ AMBRONA
MAGIS TRADOS/AS
D.ISI DORO SANCHEZ UGENA
D.MAT IAS MADRIGAL MARTINEZ PEREDA .
En la ciudad de BADAJOZ, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.

Visto s ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de ORDINARIO
CONTRATACION-249.1.5 0000622 /2017, seguidos en el JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.2-BIS de MERIDA,
RECURSO DE APELACION (LECN) 0001234 /2018; seguidos entre partes, de una como recurrente/s D/Dª.
IBERCAJA BANCO, SA, representado/s por el/la Procurador/a D/Dª MARIA ESTHER MARTIN CASTIZO,
dirigido/s por el Abogado D. MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ, y de otra como recurrido/s D/Dª. Adolfo ,
representado/s por el/la Procurador/a D/Dª ENRIQUE MARTINEZ GUTIERREZ y dirigido/s por el/la Abogado/
a D/ª ALEJANDRO JOAQUIN GONZALEZ CARRASCO. Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D/ª MAT
IAS MADRIGAL MARTINEZ PEREDA

Antecedentes

PRIME RO .- Por el JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.2-BIS de MERIDA, se dictó sentencia de fecha 30-5-18 , cuya parte dispositiva, dice: ' ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Procurador Sr./Sra. Martínez Gutiérrez, actuando en nombre y representación de D. Adolfo , contra IBERCAJA BANCO S.A. , y en consecuencia; 1.- DECLARO la nulidad de pleno de derecho, por abusiva, la cláusula limitativa a la variabilidad de los tipos de interés del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes en fecha 21 de febrero de 2.011 y condeno a la entidad demandada a eliminar dicha condición general del contrato que es de objeto de esta demanda, con devolución de las cantidades cobradas de más en aplicación de la citada cláusula antedicha hasta su efectivo cese, con sus intereses legales, desde la suscripción del préstamo, con realización del cuadro de amortización sin la cláusula suelo.

Consecuencia de lo anterior declaro la nulidad del acuerdo privado firmado entre las partes el 20 de octubre de 2015.

2.- Condeno en costas a la parte demandada.

Desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago se devengarán los intereses de mora procesal del art. 576.1 LEC . ' SEGUN DO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCE RO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la entidad IBERCAJA, los pronunciamientos de la sentencia de instancia - estimatoria de la demanda rectora- que declaran la nulidad de la cláusula suelo y las consecuencias derivadas de dicha declaración, consistentes en la devolución de los intereses que hubiese pagado la parte prestataria en virtud de tal cláusula anulada desde el inicio de la vida del préstamo hipotecario, incluida la nulidad del acuerdo privado de 20 de octubre de 2015.

A juicio de la recurrente existe una renovación que habría sido consentida pacíficamente por la demandante desde su inicial entrada en funcionamiento, y una transacción formalizada mediante acuerdo de 20 de octubre de 2015, por lo que invoca la doctrina de la confirmación de los contratos, el conocimiento de que la actora conocía en esta fecha la existencia de la cláusula suelo en su hipoteca; en el indiscutible alcance que la recurrente concede a la frase firmada en el contrato sobre el conocimiento y reconocimiento de las condiciones y efectos que se establecen en el mismo.

Antes de determinar el posible efecto que, en su caso, haya podido producir la novación, afirmamos que la inicial/les cláusula suelo), puede ser declarada abusiva a tenor de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en la fundamental sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , que además ha sido desarrollada aún más en otras posteriores, todo ello de conformidad con la doctrina del TJUE en relación con la Directiva 93/13.

Estamos ante una condición general de la contratación, señalando el Tribunal Supremo que, conforme a lo establecido en el artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , para que se estimen como tales deben revestir las siguientes notas: contractualidad, predisposición, imposición y generalidad, siendo indiferente la autoría material de las condiciones y si el adherente es un consumidor o un profesional a estos efectos. Entiende el Alto Tribunal que las condiciones generales se pueden referir al objeto principal del contrato, al margen del grado del control judicial que de ellas sea posible, cohonestando los principios de libertad de empresa en el marco de una economía de mercado ( artículo 38 de la CE ) y la necesaria protección de los derechos de los consumidores y usuarios ( artículo 51 de la CE ). Y añade que ha de distinguirse que las condiciones sean conocidas a que sean impuestas, por cuanto lo primero no impide lo segundo, dado que es necesario, en virtud del principio de consentimiento, que desde luego las condiciones sean conocidas para que se puedan entender incorporadas al contrato.

En segundo lugar, el TS analiza cuando debe entenderse que nos encontramos ante una condición general impuesta, y señala que no deja de darse el requisito de la imposición por la circunstancia de que se ofrezcan al adherente varias posibilidades igualmente estandarizadas con cláusulas igualmente predispuestas sin posibilidad de negociación, no siendo preciso que se destinen a su inclusión a todos los contratos celebrados, sino bastando que tengan vocación de incluirse en una pluralidad de ellos, no siendo preciso el concepto de inevitabilidad para el adherente, sino simplemente ausencia de negociación individual, sin que desde luego exista correspondencia con la imposición del contrato o de la obligación de contratar, siendo un hecho notorio que en el ámbito de los servicios bancarios se opera con cláusulas que son condiciones generales predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, siendo una forma actual de contratar en masa, que no implica sin más ninguna ilicitud ( STS de 18 de junio de 2012 ). Ahora bien, en todo caso, la inexistencia de imposición por existir propiamente una negociación individual, ha de ser probada por el empresario.

En tercer lugar, la referida sentencia se plantea si cabe el control de las condiciones generales que definen el objeto del contrato. Así, en primer lugar, parte del hecho de que, aun existiendo, como en este ámbito, disposiciones legales o reglamentarias imperativas de garantía y trasparencia, ello no impide la aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Ahora bien, cuando se trata de condiciones generales que definen el objeto principal del contrato o determinan el precio, entiende el TJUE en relación con la Directiva 93/13 que no cabe su control. Pues bien, nuestro T. Supremo, frente a las diferentes tesis doctrinales mantenidas, entiende que la cláusula de limitación del tipo de interés es un elemento esencial, inherente al precio, pero ello no excluye totalmente la posibilidad de control de su abusividad, señalando que deben ser sometidas a un doble control de trasparencia.

El primer control que define es el CONTROL DE INCORPORACION en el contrato, esto es, el cumplimiento de los requisitos de los artículos 5.5 y 7 de la LCGC, señalando que la regulación del proceso de contratación previsto en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza la observancia formal de tales requisitos.



SEGUNDO.- Tratándose de consumidores, impone un segundo control de trasparencia, que implica que el consumidor conozca con sencillez la carga 'económica' del contrato y la carga 'jurídica' del mismo, conforme al artículo 80 del TRLCU, esto es, que con la información suministrada, el consumidor conozca y pueda percibir que se encuentra ante un elemento esencial del contrato, no accesorio y cómo puede jugar en la economía de su contrato, no bastando la mera claridad documental, indicándose distintos parámetros que deben ser observados, como la presentación de distintos escenarios, los costes comparativos de otras posibilidades etc.

Finalmente, el TS en la sentencia indicada valora cómo pueden ser reputadas abusivas las cláusulas señalando que aunque las mismas sean claras no quiere decirse que no sean abusivas (lo que ocurre es que en dicho caso queda excluido el control de abusividad), y a sensu contrario, el que no sean claras no significa que sean abusivas o desequilibradas. Para determinar dicha circunstancia, conforme al artículo 8.2 de la LCGC se precisa que, contra las exigencias de la buena fe, causen un desequilibrio en el consumidor, debiendo ser tenidas en cuenta para ello las circunstancias del momento de la contratación, así como la naturaleza de los bienes y servicios. A falta de una definición legal de tal desequilibrio, el TS indica que, conforme a la doctrina europea, ha de proyectarse sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien legalmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptadas en un mercado libre, valorándose, en definitiva, si existe un reparto real de riesgos.

A la vista de la doctrina expuesta, y la prueba practicada en el presente procedimiento, hemos de llegar a la conclusión de que nos encontramos ante una condición general de la contratación impuesta, no negociada individualmente, como indica la parte demandada, y que además, tras no superar el doble filtro de trasparencia, puede ser estimada abusiva, conllevando ello la declaración de su nulidad.

En definitiva, el cliente sólo podía adherirse a ella o permanecer en la misma situación anterior, sin, desde luego, poder optar a la eliminación de la cláusula.



TERCERO.- Compartimos las argumentaciones que se contienen en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5ª) de fecha 27 de abril de 2017 , que consideramos aplicables al presente supuesto, y que por su claridad transcribimos literalmente: '

TERCERO Carácter no confirmatorio de la novación contractual realizada Invoca la recurrente que en el presente caso los actores habían suscrito un documento privado de fecha 9 de agosto de 2013 en el que los mismos manifestaban en su expositivo haber negociado el contrato de préstamo, haber sido informados de la inicial existencia de una cláusula suelo, así como que la habían negociado -convenido-, que la parte prestataria reconocía la existencia de un tipo mínimo de interés contenido en el contrato y que el tipo de interés mínimo convenido en el contrato y en esta novación propuesta es un elemento esencial del contrato para determinar el tipo de interés que se viene aplicando en el préstamo y, además, tras fijar una cláusula con un interés mínimo menor, mantiene como estipulación -la tercera- que 'ratifican la validez y vigor del préstamo, consideran adecuadas todas sus condiciones y, en consecuencia, renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausurado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha cuya corrección reconocen'.

Con fundamento en diversa doctrina nacional y del TJUE, es de afirmar la imposibilidad de convalidar las cláusulas nulas en origen aunque no hayan sido aplicadas. En este sentido el reciente auto del TJUE de 11 de junio de 2015 ha declarado respecto a la posibilidad de declarar la nulidad de las cláusulas que infrinjan la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores aunque no hayan sido aplicadas que: 'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1 , de la propia Directiva 93113 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Sobre esta declaración también ha de concluirse la imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga la renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle. En primer lugar, por la vigencia del principio lo que es nulo -añadimos radicalmente nulo- ningún efecto produce - quod nullum est nullum producit effectum -. De ahí que las novaciones de tal cláusula deben ser consideradas un intento de moderarlas por vía contractual.



CUARTO.- De otra parte, la libertad contractual en la que se justifica su validez parte precisamente, no de un ámbito ilimitado contractualmente de la misma, sino, precisamente, de la validez de la cláusula que es nula y la percepción del carácter más favorable para el consumidor de la que se sustituye, cuando la misma sigue siendo la misma condición general de contratación, aparentemente negociada en el caso concreto, con una limitación al tipo de interés inferior a la que se trata de dar efectividad por el banco para paliar los efectos de la condición general de la contratación atacada de nulidad. Incluso desde la propia eficacia del negocio jurídico, la convalidación de una cláusula radicalmente nula por nulidad absoluta, no meramente anulable, no produce efecto alguno -en este sentido, pueden citarse la sentencia de la AP de Ciudad Real (Sección Primera) de 5 de marzo de 2014 y la de la Audiencia Provincial (Sección Tercera) de Burgos de fecha 12 de septiembre y 17 de octubre de 2013-.

Por último, desde el punto de vista de la psicología del cliente, solo el temor en su momento a la posible eficacia de la cláusula tachada ahora de nula justifica acceder a una mera rebaja del tipo de interés impuesto; la verdadera libertad contractual se hubiera manifestado tras la liberación al consumidor por la entidad del cumplimiento de la cláusula tachada como nula, con un acuerdo ulterior, muy improbable, en el que el consumidor libremente aceptara una limitación ex novo a la bajada del tipo de interés inferior al suscrito con la cláusula dejada sin efecto.

Este parece ser el caso enjuiciado. El pacto referido a la renuncia a ejercitar acciones, tratándose de una relación consumidor-entidad en el marco de la contratación seriada, no puede tener la eficacia pretendida por la recurrente y ello por lo siguiente: 1) Dentro del propio Código civil, el artículo 1.208 del mismo establece la nulidad de la obligación nueva, si la novada también lo fuera. En el presente caso, la cláusula originaria, tras su enjuiciamiento por el juez a quo ha sido considerada nula por contrariar la normativa de consumo, y la Sala, en esta resolución, ha aceptado tal declaración.

2) El propio art. 1.255 del CC , aun fuera de la contratación seriada, lo que no es el caso, fija entre los límites a la libertad contractual, el orden público.

3) Otro tanto establece el art 6.2 de la CC en lo atinente a la exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia de los derechos. El orden público es, de nuevo, un límite a la misma 4) En el ámbito del Derecho de consumo, el art 10 de la LGDCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) prohíbe la renuncia previa a los derechos de los consumidores y la posterior realizada en fraude de los derechos de los mismos ( art 6 del CC ).

5)De igual manera, el art 8, incisos b ) y f), de la LGDCU establece la protección de los derechos de los consumidores frente a cláusulas abusiva e impone la protección de los mismos mediante procedimientos eficaces para suplir la situación de subordinación, desigualdad e indefensión de estos respecto a los profesionales.

6) En el ámbito de la Directiva de protección a los consumidores, el art 6 de la Directiva 93/13 / CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, con la finalidad de proteger un principio general de derecho comunitario como es la protección de los consumidores y el reemplazo de un aparente equilibrio formal de los derechos de los contratantes, por otro real, material, apto para restablecer con efectividad la precedentemente inexistencia igualdad entre las partes, se constituye como una norma imperativa y de orden público -equivalente a las normas que en el derecho nacional tengan naturaleza de norma de orden público- (STJUE de 21 de diciembre de 2016 y 30 de mayo de 2013 apartado 44). Esto es, la no vinculación de las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional es una imposición del derecho comunitario a los estados miembros.

La declaración de abusividad de una cláusula ha de tener como consecuencia el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

(STJUE de 21 de diciembre de 2016, apartado 61). Por ello, la declaración de nulidad de la cláusula abusiva también habrá de determinar la de aquellos pactos, novatorios, modificativos o, déseles la naturaleza que se quiera, que tengan su fundamento o apoyo en la cláusula declarada nula.

La ineficacia del pacto novatorio, no reside tanto en los defectos intrínsecos al mismo, que también los tiene -imposición de declaraciones de voluntad, ofrecimiento de contrapartidas a cambio de atenuar una cláusula ya 'sospechosa', que finalmente se ha estimado nula por infracción de la normativa europea y nacional, y efectos atenuadores o moderadores de su eficacia a cambio de la imposibilidad de ejercitar acciones judiciales fundadas en normas de orden público e imperativas-, sino fundamentalmente porque la declaración de nulidad de la condición general originaria tiene un efecto de propagación de las efectos de la nulidad del negocio jurídico a los actos que tengan su base en la misma ( sentencia de esta Sala nº 389/115 de 7 de octubre y, recientemente, el TS ha estimado la misma solución y para el negocio de canje de otros productos financieros por los declarados nulos en sentencias nº 584/12016, de 30 de septiembre , y 614/12016, de 7 de octubre ).

En definitiva, no puede ser admitida la renuncia a la acción de ineficacia frente a la cláusula tachada de nula o la novación de la misma por otra más favorable al consumidor en los términos planteados por la recurrente.

Tal doctrina ha de ser reiterada en este acto y aplicada al caso enjuiciado referente a la novación producida en fecha 20 de octubre de 2015.

Es por todo ello que el recurso interpuesto ha de ser íntegramente rechazado.



QUINTO.- Las costas de la apelación desestimada, por imperativo del artículo 398, se impondrán a la parte recurrente.

Se confirma el pronunciamiento sobre costas procesales basado en el criterio de vencimiento, al no apreciar la Sala, dudas de hecho o de derecho.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de IBERCAJA BANCO S.A , confirmando la sentencia nº 387/18 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 BIS de Mérida, de 30 de mayo de 2018 , en el Juicio Ordinario Nº 622/17; Recurso de Sala Nº 1234/18.

Condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos Srs magistrados al margen reseñados 'D. LUIS ROMUALDO HERNANDEZ DIAZ AMBRONA; D. ISI DORO SANCHEZ UGENA y D. MAT IAS MADRIGAL MARTINEZ PEREDA'.- Rubricados.

E/