Sentencia CIVIL Nº 42/2019, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 364/2018 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00042/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 927620309 Fax: 927620315
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10037 41 1 2017 0003915
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000364 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.5-BIS de CACERES
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000276 /2017
Recurrente: LIBERBANK
Procurador: LUIS JAVIER RODRIGUEZ JIMENEZ
Abogado: RAFAEL BASCON ARJONA
Recurrido: Victoriano , Crescencia
Procurador: JUAN ANTONIO HERNANDEZ LAVADO, JUAN ANTONIO HERNANDEZ LAVADO
Abogado: JESUS BARROSO BERNAL, JESUS BARROSO BERNAL
S E N T E N C I A NÚM.- 42/2019
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ =
_____________________________________________________=
Rollo de Apelación núm.- 364/2018 =

Autos núm.- 276/2017 =
Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5-bis de Cáceres =
==============================================/
En la Ciudad de Cáceres a veinticinco de Enero de dos mil diecinueve.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 276/2017, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5-bis de
Cáceres, siendo parte apelante, el demandado LIBERBANK, S.A. , representado en la instancia y en esta
alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez Jiménez , y defendido por el Letrado Sr. Bascón
Arjona , y como parte apelada, los demandantes, DON Victoriano y DOÑA Crescencia , representados en
la instancia y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Hernández Lavado , y defendido
por el Letrado Sr. Barroso Bernal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5-bis de Cáceres, en los Autos núm.- 276/2017, con fecha 9 de Marzo de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por D. Victoriano y D. Crescencia , representados por el Procurador de los Tribunales D.JUAN ANTONIO HERNÁNDEZ LAVADO y asistida del Letrado D. JESÚS BARROSO BERNAL, y como demandado LIBERANK representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez Jiménez y asistida del Letrado Sr. Bascón Arjona, y en su virtud: DECLARO la nulidad de la cláusula financiera limitativa de variación del tipo de interés (claúsula suelo- techo) contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 27 de marzo de 2009, en la que se establecen unos límites a la variación de los tipos de interés entre el 4,25% y el 12%, así como el posterior acuerdo de novación de fecha 26 de febrero de 2015.

CONDENO a la entidad demandada a recalcular y a rehacer de forma efectiva el cuadro de amortización del préstamo hipotecario, como si la cláusula suelo nunca hubiera existido.

CONDENO a la demandada a devolver el exceso integro de las cuotas del préstamo hipotecario que hayan abonado los actores durante la vida del préstamo como consecuencia de la aplicación de la citada cláusula (más los intereses legales devengados) desde la firma del préstamo hasta que dicha cláusula deje de aplicarse de forma efectiva .

Con imposición de costas a la parte demandada...'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO .- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 24 de Enero de 2019 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ .

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre el objeto del Recurso.

En la demanda rectora del presente procedimiento la parte actora -D. Victoriano y D.ª Crescencia - promovió acción de nulidad de condiciones generales de la contratación con respecto a la cláusula financiera limitativa de variación del tipo de interés (cláusula suelo-techo) contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 27 de marzo de 2009, y del posterior documento de novación de fecha 26 de febrero de 2015, frente a la mercantil LIBERBANK SA, interesando la declaración de nulidad de la citada condición general de la contratación, así como del posterior acuerdo de novación de fecha 26 de febrero de 2015, con condena a la entidad financiera demandada a recalcular y rehacer el cuadro de amortización, como si la cláusula suelo nunca hubiera existido, así como a la devolución de las cantidades abonadas indebidamente por el actor durante la aplicación de la citada cláusula suelo.

La sentencia dictada en la instancia estimó íntegramente la pretensión deducida por la actora. Y frente a esta resolución se alza en apelación la entidad financiera demandada impugnando los pronunciamientos de la sentencia relativos a la declaración de nulidad de la cláusula suelo y del acuerdo privado de novación de fecha 26 de febrero de 2015. Alega la parte, en breve síntesis, los siguientes motivos: Primero , de la validez intrínseca de las cláusulas suelo, con cita literal de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 , en su parágrafo 256, recuerda que la nulidad no es algo intrínseco a la cláusula impugnada sino extrínseco a la misma, determinada por la falta de transparencia material en su inclusión en el contrato, por lo que esta cláusula de limitación a la variabilidad de tipo de interés será válida si se incluye en el contrato cumpliendo todos los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial para considerarla transparente materialmente, es decir, garantizando que el consumidor conoce la cláusula y comprende realmente su importancia como elemento esencial a lo largo de toda la vida del contrato, percibiendo así la repercusión económica que puede tener. En definitiva, y según nuestro Alto Tribunal, las denominadas cláusulas suelo no pueden ser consideradas nulas per se, todo lo contrario, son válidas conforme a su propia naturaleza, si bien podrán ser anuladas si durante el proceso de incorporación al contrato, formal y materialmente, no son debidamente explicadas a la parte prestataria de modo que ésta conozca y sepa las consecuencias que las mismas tendrán en el desarrollo económico del préstamo. Concluye afirmando que esta validez intrínseca de la cláusula suelo implica que, desde un punto de vista genérico y abstracto, deba admitirse también la validez de los acuerdos, transacciones y demás, a que puedan llegar las partes con relación a dicho interés mínimo.

Segundo , del contenido del acuerdo privado de novación suscrito por ambas partes, que el 26 de febrero de 2015 ambas partes suscribieron un acuerdo privado de novación que procedía a eliminar la cláusula suelo existente en el préstamo hipotecario de fecha 27 de marzo de 2009. Se modificaba el tipo de interés aplicable al préstamo, que pasaba de ser variable referenciado al Euribor, a un tipo de interés fijo del 4% durante el resto de la vida del préstamo. Se insiste en que el acuerdo, por tanto, no modificaba la cláusula suelo, no la rebajaba o suspendía su aplicación durante un determinado plazo para volver a aplicarla nuevamente, sino que la eliminaba del contrato de préstamo hipotecario. En consecuencia, no nos encontramos ante una novación modificativa de la cláusula suelo con la que se pretenda dar validez a la misma, sino ante una total y absoluta extinción o eliminación de la misma. Se subraya, por último, que el propio acuerdo ponía de manifiesto que ambas partes eran absolutamente conscientes y conocedores de los términos de este, y en especial que la parte prestataria había negociado, aceptado y comprendido su contenido tras haber recibido las explicaciones necesarias. Por tanto, la decisión de la parte actora de firmar el referido acuerdo provino de su autonomía de la voluntad, suscribiéndose con absoluta transparencia e información. Tercero , de la postura jurisprudencial a la fecha de la firma del acuerdo, enlazando con el motivo anterior añade que a la fecha de suscripción del acuerdo, 26 de febrero de 2015, aún no había sido dictada la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de marzo de 2015 que se encargó de fijar la doctrina por la que la declaración de nulidad de la cláusula suelo debía llevar aparejada la devolución de cantidades desde la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 , coligiendo de ello que si la actora, en lugar de acordar la firma del acuerdo, hubiera decidido acudir a un procedimiento judicial en ejercicio de la acción de nulidad de la cláusula suelo, el resultado que hubiera obtenido en sede judicial hubiera sido el mismo que el obtenido con la firma del acuerdo, esto es, la eliminación de la cláusula suelo sin la devolución retroactiva de cantidades. Cuarto , de la naturaleza transaccional del acuerdo, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1809 del Código Civil el acuerdo firmado por ambas partes no es más que un acuerdo transaccional por el que las partes evitan la provocación de un pleito o ponen término al que hubiera comenzado. Las partes transaron sobre la existencia y aplicación de la cláusula suelo y acordaron la firma del acuerdo en lugar de dirimir la eventual falta de transparencia y, por tanto, de nulidad de referida cláusula en sede judicial, evitando la provocación de un pleito cuyo resultado resultaba incierto y supondría el transcurso de un largo período de tiempo para su resolución y el desembolso por ambas partes, prima facie, de una serie de gastos judiciales. Los acuerdos transaccionales, como dispone el artículo 1816 del Código Civil , tienen fuerza de cosa juzgada entre las partes, por lo que no puede pretenderse por la parte actora solicitar la declaración judicial de una cláusula suelo sobre la que ambas partes ya habían transado y, en su virtud, eliminar del contrato la cláusula ahora impugnada. Termina recordando que este tipo de acuerdos han sido declarados válidos por la Audiencia Provincial de Cáceres de forma unánime desde el dictado de la primera sentencia relativa a los mismos, sentencia 184/2017, de 31 de marzo de 2017 . Quinto , de la errónea aplicación del artículo 1208 del Código Civil , la parte apelante considera improcedente la aplicación del artículo 1208 del Código Civil por dos motivos fundamentales: (a) porque con la firma del acuerdo las partes no pretendían convalidar la cláusula suelo, sino eliminar la misma mediante el intercambio mutuo de prestaciones; y (b) porque si las cláusulas suelo son esencialmente lícitas y su eventual nulidad proviene de una falta de transparencia en la inclusión de la cláusula en el contrato, resulta lógico que deban aceptarse aquellos acuerdos, pactos, transacciones que vayan encaminados a eliminar y expulsar del contrato la cláusula suelo que eventualmente adolezca de la referida transparencia, sin esperar a que sea un órgano jurisdiccional el que adopte esa decisión. Concluye afirmando que de aplicarse automáticamente y sin excepción alguna el artículo 1208 del Código Civil , se prohibiría de facto que las partes pudieran transar y resolver sus controversias sin tener que acudir obligatoriamente a un proceso judicial. Se estaría forzando a las entidades financieras a la demanda judicial de los prestatarios, puesto que ninguna solución o acuerdo extrajudicial sería admisible en Derecho por la aplicación sistemática del artículo 1208 del Código Civil . Sexto , de la inexistencia de la cláusula suelo impugnada, reitera que la cláusula suelo impugnada no existe, que no forma parte del contrato de préstamo hipotecario desde que se firmó el acuerdo por ambas partes. Séptimo , de la autonomía de la voluntad de la parte prestataria, entiende la parte que en el momento actual se está obviando el principio general del derecho de la autonomía de la voluntad en todos los asuntos relacionados con contratos suscritos entre entidades financieras y consumidores o usuarios. Defiende y sostiene que en el caso concreto la parte actora conocía perfectamente el contenido y la finalidad del acuerdo suscrito y aun así, pretendía pasar por alto dicho documento para iniciar un proceso judicial en el que conseguir lo que ya había sido pactado entre ambas partes. Por todo ello considera que no puede imposibilitarse por la vía de hecho que entidades y consumidores, en el ejercicio de su autonomía de la voluntad, pongan fin o dejen de aplicar (que no novar, modificar, convalidar o subsanar) determinadas cláusulas contractuales cuya validez sea puesta en duda por nuestros tribunales sin necesidad de acudir, indefectiblemente, a estos últimos.

Al recurso se opuso la parte demandante solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- Antecedentes fácticos de interés.

Con carácter previo al examen de cada uno de los motivos que conforman el recurso de apelación interpuesto, y que -adelantamos ya- pueden reagruparse en dos únicos motivos, el primero de ellos, que postula la validez de la cláusula suelo (alegación primera), y el segundo, la validez del acuerdo privado de novación de fecha 26 de febrero de 2015 (alegaciones restantes, hasta un total de siete), resulta conveniente reseñar los datos fácticos de interés que resultan de las pruebas practicadas, esencialmente de la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca de fecha 27 de marzo de 2009 y del contrato privado de novación de fecha 26 de febrero de 2015.

Así, se constata que los actores -D. Victoriano y D.ª Crescencia - firmaron el 27 de marzo de 2009 escritura de compraventa con subrogación de hipoteca, constituido dicho crédito hipotecario a favor de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE EXTREMADURA, actualmente LIBERBANK, por un importe de 93.247,04€ para la adquisición de la que iba a ser su vivienda habitual. Que en la citada escritura se pactó un interés mínimo como cláusula suelo del 4,25% nominal anual.

Que con fecha 26 de febrero de 2015 las mismas partes firman un contrato privado de novación, por el que modifican el tipo de interés ordinario aplicable, el cual queda fijado, con efectos desde la última cuota devengada y hasta la fecha de su vencimiento final, en un interés nominal anual fijo del 4%, dejando así sin efecto el suelo del 4,25%.

Tal y como queda recogido en el fundamento jurídico anterior, la sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula suelo con el límite del 4,25%, así como también del acuerdo privado de novación de fecha 26 de febrero de 2015.



TERCERO .- Sobre la validez de la cláusula suelo.

Este primer motivo debe ser desestimado. La cláusula impugnada es una cláusula suelo idéntica a otras muchas firmadas por LIBERBANK y que han sido declaradas nulas por el Tribunal Supremo y por este Tribunal en numerosas resoluciones.

En consecuencia, nos remitimos a la jurisprudencia citada en la sentencia de instancia, sin necesidad de su cita ni reproducción por ser de sobra conocida por las partes.

El motivo aducido, no obstante, carece de fundamento, pues si la parte postula la validez del acuerdo privado de novación de fecha 26 de febrero de 2015, por el que se eliminó la cláusula suelo (alegación sexta del recurso), ello es tanto como admitir la nulidad de esta, pues de no ser así carecería de justificación sustantiva la referida novación modificativa.



CUARTO .- Sobre la validez del acuerdo privado de novación de fecha 26 de febrero de 2015.

En orden a la validez del acuerdo privado de novación de fecha 26 de febrero de 2015, la cuestión ha sido resuelta por esta Sala en supuestos similares. La parte apelante cita a tal efecto la sentencia número 184/17, de 31 de marzo , en la que decíamos que 'La naturaleza del acuerdo es el de una novación, aun cuando pudiera discutirse si tiene naturaleza extintiva o modificativa, de tal modo que, por virtud de tal acuerdo, se pacta modificar el tipo de interés ordinario, de variable a un tipo de interés nominal anual fijo, fijándose la nueva cuota mensual. En consecuencia, el acuerdo elimina la cláusula comúnmente denominada 'suelo' inserta en la Escritura Pública de Préstamo Hipotecario, - variación del tipo de interés aplicable-, que fijaba un tipo de mínimo de interés del 4,250% nominal anual y un tipo máximo de interés del 12,00% nominal anual. El 'animus novandi' es evidente y, a nuestro juicio, la transparencia del acuerdo no alberga género de duda alguno, por lo que la novación ha de considerarse válida y eficaz, con naturaleza, más extintiva, que modificativa, en la medida en que afecta al precio del contrato'.

La cláusula suelo ha sido eliminada del contrato por voluntad de las partes, debiéndose estar a lo acordado válidamente por las mismas en el referido contrato privado de novación.

No existe prueba alguna para declarar la nulidad de este contrato privado de novación, pues no consta que el actor hubiera sido obligado a aceptar el mismo, antes al contrario, en la fecha en que se firmó ya era conocida la posición de los Tribunales sobre las cláusulas suelo a través de los medios de comunicación, por lo que no es descartable que los actores exigieran al Banco que suprimiera la cláusula suelo, como así se hizo, sustituyendo un interés variable por uno fijo durante toda la vigencia del préstamo, con eliminación de la cláusula suelo.

El supuesto contemplado es distinto al resuelto en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de octubre de 2017 ; en el presente las partes pactan expresamente la eliminación total de la cláusula suelo, y en su lugar, pactan un tipo fijo para el resto del periodo de amortización del préstamo, mientras que en el supuesto resuelto por el Tribunal Supremo la entidad bancaria y la parte prestataria se limitaron a bajar el tipo, pero manteniendo la cláusula suelo que pasaba del 3% al 2,5%.

Por consiguiente, procede estimar el recurso y revocar parcialmente la sentencia de instancia, dejando sin efecto el pronunciamiento que declara nulo el acuerdo privado de novación de fecha 26 de febrero de 2015, al ser válido y eficaz, absolviendo a la demandada de ésta pretensión formulada en su contra.



QUINTO .- Costas Procesales De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 394 del mismo cuerpo legal , las costas de ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes, al estimarse parcialmente la demanda y estimarse el recurso de apelación.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de LIBERBANK SA contra la sentencia núm. 312/18, de nueve de marzo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 Bis de Cáceres en autos núm. 276/17, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS PARCIALMENTE expresada resolución, en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento que declara nulo el acuerdo privado de novación de fecha 26 de febrero de 2.015, absolviendo a la demandada de esta pretensión formulada en su contra.

Las costas de ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./