Sentencia CIVIL Nº 42/2019, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 100/2019 de 24 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
CEUTA
SENTENCIA: 00042/2019
Modelo: N10250
C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 956510905 Fax: 956514970
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MDG
N.I.G. 51001 41 1 2017 0002143
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000100 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CEUTA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000432 /2017
Recurrente: Inocencia
Procurador: ESTHER MARIA GONZALEZ MELGAR
Abogado: JUAN DE DIOS TUYANI MOHAMED
Recurrido: CP PLAZA000 NUM000
Procurador: NICOLAS RODRIGUEZ ESTEVEZ
Abogado: MANUEL MARFIL ATIENZA
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE: Don Fernando Tesón Martín (ponente)
MAGISTRADOS: Don Luis de Diego Alegre y Don Emilio José Martín Salinas.
En Ceuta, a 24 de octubre de 2019.
Vistos por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz en Ceuta, los autos que, procedentes
del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta Ciudad, en donde se tramitaron con el nº 432/2017, penden
en grado de apelación ante este Tribunal, promovidos por C.P de la PLAZA000 NUM000 representado
por el Procurador D. Nicolás Rodríguez Estévez y defendido por el Letrado D. Manuel Marfil Atencia, contra
Dña. Inocencia , representada por la Procuradora Dña. Esther González Melgar y defendida por el Letrado D.
Juan de Dios Tuyani, habiendo venido los autos originales a este Tribunal en méritos del recurso de apelación

interpuesto por Dña. Inocencia contra la sentencia pronunciada por el referido Juzgado con fecha 25 de
abril de 2019 .
Aceptando los antecedentes de hecho de la sentencia referida cuya parte dispositiva dice así: FALLO:
' Que estimando íntegramente la demanda presentada a instancia de la CP de la PLAZA000 NUM000
, representada por el Procurador D. Nicolás Rodríguez Estévez contra Dña. Inocencia , representados por
la Procuradora Dña. Esther González Melgar, se declara que la obra realizada por la demandada en el patio
de luces comunitario no cuenta con el preceptivo consentimiento de la junta de propietarios que le resulta
obligado por lo que debo condenar y condeno a la demandada a realizar cuantas obras y demás actuaciones
sean necesarias para reponer el referido elemento común a su estado anterior'.

Antecedentes

ÚNICO.- Contra la anterior sentencia se preparó e interpuso recurso de apelación por Dña. Inocencia , admitidos en ambos efectos se tramitaron en la forma prevista en los artículos 455 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil, elevándose los autos originales a este Tribunal, que procedió en la forma prevista en el art. 464 de la expresada Ley, no considerándose necesaria la celebración de vista, señalándose por el Sr.

Presidente, para la deliberación, votación y fallo el día 9 de octubre de 2019 .

Es ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando Tesón Martín.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Doña Inocencia se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ceuta, con fecha 25 de abril de 2019, alegando la parte recurrente infracción del artículo 396 del Código Civil y de la doctrina contenida en determinadas sentencias del Tribunal Supremo, dado que, con las pruebas practicadas, el patio de luces es evidente que no tiene ya la consideración de elemento común como sí ocurría en la escritura de división horizontal de 20 de marzo de 1965 que así consideraba a la casa del portero, aportándose con la contestación a la demanda la escritura notarial que acredita la desafección de dicho patio, al acordarse la desafección de la mencionada vivienda del portero que aparece descrita en el sentido de que se compone de 'tres habitaciones, cocina, cuarto de baño y patio interior', sin observarse en la descripción de los linderos que la vivienda linde con patio interior comunitario alguno, rompiéndose la presunción legal de su carácter comunitario.

Como segundo motivo de apelación, se alega vulneración del artículo 319.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que alude a la fuerza probatoria de los documentos públicos como es la aludida escritura que no ha sido impugnada por la parte actora, por mucho que estuviera arropada por una prueba testifical plagada de contradicciones y una prueba pericial basada en el Plan General de Ordenación Urbana que no se refiere a la afectación de otros elementos comunes ni acredita que la cubrición cuestionada haya sobrepasado el forjado existente entre el techo del piso de la demandada, hoy apelante, y la vivienda del piso superior, ni acredita que reste vistas ni ventilación al resto de viviendas superiores, siendo evidente que, respecto a las normas del PEGOU, existe una especialización de los órganos, expedientes y procedimientos administrativos.

Por su parte, la representación procesal de la Comunidad de Propietarios ' PLAZA000 NUM000 ' se opone al recurso por entender fundamentalmente que no existe infracción del artículo 396 del Código Civil al haber quedado plenamente acreditado que el elemento sobre el que se ha ejecutado la obra es un patio que tiene la consideración de elemento común habiendo llegado a tal convicción en atención al informe pericial aportado por la actora, aquí apelada, y dado que lo que se desafectó en la escritura de 23 de junio de 1981 no fue el patio de la Comunidad sino la vivienda del portero, lo que se llevó a efecto mediante un acuerdo inexistente según se refleja en el propio libro de actas de dicha Comunidad, y aun cuando hubiera existido ese acuerdo (lo que es negado por la parte) tampoco podría haber hecho perder al patio su condición de elemento común dado que los propios Estatutos así los consideran en su artículo 8.c.a, lo cual era de pleno conocimiento de la demandada, habiendo llegado a pedir autorización para cerrar una parte del mismo en la reunión de la Comunidad de 2 de marzo de 2009, atentando ahora contra la más mínima buena fe.

Como alegación subsidiaria, se invoca una clara infracción del art. 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, de forma que aunque no se considerase dicho patio como elemento común hay que entender que con tal actuar de la demandada se infringe dicho precepto cuando se realiza una obra que altera la estructura general del edificio, infringiendo las normas urbanísticas y perjudicando al resto de vecinos ya que la cubrición del patio ha supuesto una elevación de la cota de su suelo que ha pasado ahora a ser el techo de la nueva estancia, perjudicando al resto de vecinos al dificultarles tareas tan básicas como tender la ropa o limpiar el patio o afectar a su seguridad facilitando el escalamiento, llevándose a efecto en contra del acuerdo de la Junta de 2 de marzo de 2009, con su modificación de 8 de marzo de 2009 que solo autorizaba cubrir una parte del mismo.



SEGUNDO.- Una vez fijados los términos del recurso, y analizadas las alegaciones de las partes, los fundamentos de la sentencia recurrida y la prueba practicada, la Sala estima que el mismo no puede prosperar.

La principal cuestión a dilucidar consiste en establecer la naturaleza del patio de luces afectado por la obra llevada a efecto por la parte demandada.

Efectivamente, la sentencia recurrida parte de la naturaleza común del dicho elemento y esta Sala comparte dicha conclusión a pesar de los términos de la escritura que sirve de base fundamental a los argumentos de dicha parte, hoy apelante.

Y ello es así por cuanto del contenido y literalidad de dicho documento público de ninguna manera se puede entender destruida la presunción contenida en el artículo 396 del Código Civil, ni mucho menos modificado el título constitutivo de la propiedad horizontal sobre la que se asienta la Comunidad de Propietarios actora, y hoy apelada.

Como es sabido, de conformidad con el precepto indicado, el patio de luces se presume comunitario salvo que de los títulos de propiedad o de otros antecedentes se colija de forma irrefutable que es privativo, ya lo sea en propiedad o en uso exclusivo.

Y es que la desafectación de elementos comunes sólo se puede llevar a cabo, de forma originaria, mediante la escritura de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal y, de forma derivada, a través de un acuerdo unánime de todos los propietarios, y en el presente caso, tal como alega en su escrito de oposición la Comunidad apelada, lo único que se acordó en la escritura notarial de 23 de junio de 1981 fue la desafectación de la vivienda del portero, sin que a la referencia al patio que aparece en la descripción de la misma pueda concedérsele la trascendencia que se pretende en el recurso, no sólo por la carencia de un acuerdo unánime comunitario que así lo autorice, sino porque esa simple alusión al patio de luces no fundamenta la certidumbre que requeriría una conclusión contraria a la aludida presunción 'iuris tantum', y puede referirse precisamente al uso exclusivo que la parte demandada tiene sobre dicho elemento común, así considerado por la misma cuando solicitó y obtuvo de la Comunidad en Acuerdo de 2-8 de marzo de 2009 el cubrimiento parcial del mismo, lo que lleva a entender que admitió el carácter común del patio que iba a ser parcialmente tapado, de manera que ahora resulta inadmisible su completo cerramiento e incorporación a la vivienda como parte integrante de dicha zona privativa, no pudiendo pretenderse por tanto que la alusión al patio en la mencionada escritura de desafectación de la vivienda del portero incluya la titularidad del suelo y vuelo del patio interior al no constar desvirtuada la presunción comentada, conforme a la cual, los patios constituyen un elemento común por naturaleza, aun cuando habitualmente se les suela otorgar un uso y disfrute a los titulares de los bajos o locales que tienen acceso directo a ellos y que se encargan de su mantenimiento y conservación, como consecuencia lógica de su ubicación respecto a la vivienda, aunque deben usarlo con arreglo a su destino y con respeto a las condiciones en que se hallase en el momento de la constitución de la propiedad horizontal, salvo que estuvieran autorizados en la escritura fundacional, en los estatutos comunitarios o por acuerdo de los copropietarios, lo que evidentemente aquí no ha acontecido, y dado que la calificación de los indicados patios interiores sólo ocasionalmente suele recogerse en el Título, al entenderse sin más que el uso y disfrute será ejercitado por el titular del inmueble que tenga acceso directo a él, pero ello de ninguna manera supone que tal usuario del patio tenga plenas facultades para alterarlo a su conveniencia, sino que por el contrario, al tratarse de un elemento común, toda modificación que proyecte ejecutar en el mismo, insistimos en que deberá contar con el consentimiento de los comuneros al tratarse de un elemento necesario y, por ende, común para el apropiado uso y disfrute de los pisos y locales, e incluido en la Comunidad, al estar destinado a dar luz y aire a los pisos y locales que al mismo confluyen, no pudiendo quien tenga atribuido su uso ejecutar obras en él mismo sin la citada y preceptiva autorización, lo cual podría hacerse extensivo incluso al supuesto en que el patio se hubiera desafectado en favor de la demandada, ya que en tal hipótesis, que introducimos solo a efectos dialécticos, también habría tenido que soportar las lógicas limitaciones entre las que se encontraría la prohibición de cubrir 'motu proprio' dicho patio.



TERCERO.- Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia, condenando al apelante al pago de las costas causadas con su recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña. Inocencia , contra la sentencia que en fecha 25 de abril de 2019 dictó el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de esta Ciudad en el Juicio Ordinario 432/2017, confirmando íntegramente la meritada resolución, imponiendo al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse conjuntamente con el anterior, en el plazo de 20 días desde la notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-