Sentencia CIVIL Nº 42/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 539/2018 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00042/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0008779
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000539 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000162 /2017
Recurrente: Carlos Jesús , Cristina
Procurador: MARIA DOLORES DOLDAN PALACIOS, MARIA DOLORES DOLDAN PALACIOS
Abogado: TOMY PALACIOS MARTINEZ, TOMY PALACIOS MARTINEZ
Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A.
Procurador: MARIA AMPARO ACEBEDO CONDE
Abogado: ANTIA FUMEGA DOMINGUEZ
S E N T E N C I A
Nº 42/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a doce de febrero de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000162 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA
INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000539 /2018, en los que aparece como parte demandante-apelante, Carlos Jesús , Cristina ,
representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DOLORES DOLDAN PALACIOS, asistido por
el Abogado D. TOMY PALACIOS MARTINEZ, y como parte demandada-apelada, ABANCA CORPORACION
BANCARIA S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA AMPARO ACEBEDO
CONDE, asistido por el Abogado D. ANTIA FUMEGA DOMINGUEZ, sobre CONDICIONES GENERALES DE
LA CONTRATACION.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 BIS DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 15-01-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la procuradora, María Dolores Doldán Palacios, en nombre y representación de Carlos Jesús y Cristina , y QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Abanca Corporación Bancaria, SA, de todos los pedimentos cursados en su contra, sin condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDANTE se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Carlos Jesús y doña Cristina , en su calidad de prestatarios, formulan demanda contra la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., a los efectos de que se declare: la nulidad, por abusiva, de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés contenida en la estipulación tercera Bis apartados 1 y 4 del contrato de préstamo hipotecario de fecha 30 de abril de 2007 suscrito entre las partes; con condena a la devolución de las cantidades cobradas indebidamente, a consecuencia de la cláusula suelo durante todo el tiempo en que haya procedido a su aplicación.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 bis de A Coruña, desestima la demanda, sin condena en costas.

Resolución contra la que interpuso recurso de apelación la parte demandante, suplicando la revocación de la sentencia apelada, y se dictase otra en la que se estime íntegramente la demanda.

La parte demandada se opuso al recurso, interesando su desestimación.



SEGUNDO.- Pues bien, en la sentencia apelada se declara que los actores tienen la condición de consumidores, lo que no se niega por la demandada, ni que nos encontremos ante condiciones generales de contratación, predispuestas e impuestas a la parte demandante, si bien, desestima la demanda, al considerar, de la prueba practicada resulta que supera las exigencias positivas de oportunidad real de conocimiento de la cláusula suelo litigiosa, en atención a la claridad de su redacción, dados los términos en los que le fue dada, ya que no se encuentra escondida o enmascarada entre las reglas de bonificación o reducción del interés aplicable, sino que se muestran conjuntamente con el margen aplicable al tipo de referencia.

En principio se admite que en sí mismas las cláusulas suelo son lícitas, y les vincula a las partes, salvo su declaración de nulidad, por abusividad, desde el punto de vista de la protección del consumidor, se lleva a cabo a través de lo que se denomina doble filtro o control de transparencia, su ineficacia viene dada de las peculiares condiciones en que se incorporaron al contrato y de las singulares exigencias de protección de la información proporcionada a la parte más débil de la relación jurídica.

Si bien, estamos conformes que la cláusula financiera tercera bis, que bajo el título TIPO DE INTERES VARIABLE, en su apartado 1 refiere 'El tipo de interés nominal anual vigente en cada periodo, que en ningún caso podrá exceder del 9,75 por ciento ni ser inferior al 3,25 por ciento, se determinará sumando el 'margen' que seguidamente se indica al 'tipo de referencia' que corresponda al periodo'. Y en su apartado 4, 'El tipo de interés, que ningún caso podrá exceder del 9,75 por ciento ni ser inferior al 3,25 por ciento, será objeto de revisión anual siempre que resulte de aplicación un 'margen' diferente en atención a lo previsto en el número 1 precedente, haya variación del 'tipo de referencia', con independencia de cual sea ésta o, finalmente, ambas circunstancias concurran conjuntamente', supera el control de incorporación ( arts. 5 y 7 Ley de Condiciones Generales de Contratación, en adelante LCGC). Por cuanto está redactada en términos que no la hacen ilegible, ambigua, oscura o incomprensible. No suscita mayores problemas de comprensión. Otra cosa es que soporte el control de transparencia reforzada en la contratación con consumidores.

En modo alguno, resulta que la cláusula litigiosa fuera fruto de una negociación individual, y no se alega prueba alguna que pueda desvirtuarlo, dado que la oferta vinculante en que lo fundamenta la entidad demandada no se encuentra firmada por los demandantes.

Como señala la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, 7 LCGC -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'- Ahora bien, posteriormente se refiere, y así lo destaca con claridad, al control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores, con cita expresa de la legislación tuitiva que les afecta, y, en este caso, la actora ostenta tal condición jurídica. El art. 8.2 de la LCGC norma que, en particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, vigente a la fecha de celebración del contrato que nos ocupa.

Y la exposición de motivos de la LCGC dispone: 'Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas.

El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual' Hay que determinar, ahora, si el contrato suscrito con los demandantes cumple los requisitos de transparencia y proscripción de las cláusulas abusivas, mediante los controles de contenido e incorporación.

Y como ya hemos expuesto en anteriores ocasiones, como en sentencia de 21 de junio de 2017, para un supuesto muy similar al presente: 'La doctrina sentada al respecto por la STS 241/2013, de 9 de mayo, sobre el control de transparencia aplicada a la cláusula suelo, fue ulteriormente ratificada por las SSTS 464/2014, de 8 de septiembre; 138/2015, de 24 de marzo; 139/2015, de 25 de marzo; 222/2015, de 29 de abril; 705/2015, de 23 de diciembre O 171/2017, de 9 de marzo entre otras.

Conforme a esta jurisprudencia, el control de transparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13, según el cual el control de contenido no puede referirse 'a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente. '[El control de transparencia] como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo' ( SSTS 406/2012, de 18 de junio y 241/2013, de 9 de mayo).

Como señala la STS 171/2017, de 9 de marzo, esta jurisprudencia se encuadra, en lo que respecta al fundamento y al alcance del control de transparencia, en la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), principalmente en la STJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler) y en las más recientes SSTJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y 26 de enero de 2017 (caso Gutiérrez García).

Para la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler): 'la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical' (ap. 71), sino que 'esa exigencia debe entenderse de manera extensiva'.

Por ello, no es suficiente que se cumplan con los requisitos de incorporación previstos en los arts. 5 y 7 de la LCGC, aplicables a adherentes tanto consumidores como los que no lo sean, sino el reforzado antes expuesto, que, en este caso, como con corrección razona la juez a quo, no fue observado.

En definitiva, es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que la cláusula suelo 'se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato' ( STS 241/2013, de 9 de mayo)'.



TERCERO.- En el presente caso, como ya adelantamos, no podemos reprochar a la cláusula suelo que no sea clara en su redacción y significado, pero ello no basta, debiendo superar el control adicional de transparencia en contratos celebrados con consumidores y usuarios.

En consecuencia, la cuestión a dilucidar se circunscribe a determinar si la información facilitada a la parte actora, dados los términos en los que le fue dada, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de conocimiento de la cláusula suelo litigiosa por parte del adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no tratarse de una cláusula ilegible, ambigua, oscura e incomprensible.

Pues bien, el préstamo se define contractualmente como de interés variable, en el cual, tras un periodo inicial de un año, en que se aplicaría con carácter fijo un interés del 4,50%, se pacta posteriormente, que a partir del 30 de abril de 2008, que el tipo de interés nominal anual vigente en cada periodo se determinará mediante la adición de un 'margen' de 1,5 puntos porcentuales (con bonificaciones puede llegar al 0,70) al 'tipo de referencia' que corresponda al periodo', siendo éste el Euribor a un año, -lo que no es cierto en todos los casos- ya que, posteriormente, se señala, que en ningún caso podrá ser inferior al 3,25 por ciento, ni podrá exceder del 9,75 por ciento.

Así las cosas, realmente se está comercializando, un préstamo a interés fijo del 3,25%, susceptible de variar únicamente al alza, como un préstamo a interés variable, en el que la cláusula suelo aparece desapercibida. Tampoco constan la realización de simulaciones, ni mucho menos que la misma fuera fruto de una negociación individual, cuya carga de la prueba correspondía al banco.

No es transparente señalar que, en el primer año, el interés será del 4,50% y que trascurrido el mismo se convertiría en variable (Euribor + 1,5 puntos, con bonificaciones podría llegar a 0,70), cuando éste únicamente sólo podía alterarse al alza por aplicación de una clausula suelo del 3,25%, por tanto únicamente beneficiaría a la entidad demandada, implicando que el precio de la contraprestación del prestatario podría llegar a ser incluso superior al indicado. Tal circunstancia debió ser debidamente informada con la máxima relevancia exigida, dada su trascendencia sobre la carga económica real del contrato, sin generar una apariencia de préstamo a interés variable y libre, susceptible de generar confusión contraria al deber de transparencia.

De todo ello, se deduce la falta de transparencia contractual del consumidor, como señala la STS 705/2015, de 23 de diciembre, 'la razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una 'especial' comunicación al cliente es que su efecto -más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la 'altura' del suelo- es que 'convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor)'.

En el caso, no consta que se hubiese entregado folleto informativo, ni oferta vinculante, que comprenda todos los datos referentes a la contratación de este préstamo, y la hipoteca que lo garantiza, de acuerdo a la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 y Circular del Banco de España de 22 de julio de 1994. Tampoco consta que se hubiesen practicado simulaciones, en definitiva no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente, antes de la celebración del contrato, pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

Además, la misma entidad bancaria demandada ha aplicado, por propia decisión, al préstamo hipotecario litigioso los efectos de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013, por lo que sería ir en contra de sus propios actos mantener ahora la validez de la cláusula litigiosa.

Por ello, procede la restitución de las cantidades abonadas de más por los demandantes en aplicación de la cláusula suelo cuya nulidad se declara.



CUARTO.- Por último, sobre la caducidad, que se alega en la contestación a la demanda, como ya hemos mantenido en anteriores ocasiones, como en sentencia 379/2017, de 8 de noviembre, que no hay plazo a que nuestro Derecho someta la necesidad y posibilidad de apreciar la nulidad de pleno derecho de una cláusula predispuesta o, en general, de un contrato o un negocio jurídico, aunque sí rijan los plazos de prescripción de las acciones de repetición o de restauración que el perjudicado pueda entablar para deshacer el desplazamiento patrimonial que amparó una cláusula o un negocio radicalmente nulo o que, por razones de seguridad jurídica, el propio Ordenamiento Jurídico niegue en ocasiones virtualidad a la declaración o reconocimiento de nulidad. La nulidad por contravención de la Ley, a diferencia de la anulabilidad, no es claudicante ni susceptible de confirmación, y de ahí que no podamos aceptar la tesis que la apelante mantiene ... conforme a la cual la declaración de nulidad está limitada por el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato ( Artículo 1301 del Código civil). De hecho, al regular la LCGC las acciones colectivas de en materia de condiciones generales advierte que la acción declarativa es imprescriptible (artículo 19. 4), y no hay razón para que sí lo sea la acción individual que tenga el mismo objeto, sin que, por otra parte veamos obstáculo alguno para su apreciación que derive del hecho de haber sido ya cumplido el contrato y consumadas las obligaciones que de él se derivaron, como la práctica judicial en litigios sobre nulidad nos revela constantemente.

En el mismo sentido, nuestra sentencia 411/2017, de 29 de noviembre, que, tras reiterar la tesis de las dos anteriores, añade: En definitiva, es necesario distinguir entre la acción de declaración de nulidad de la cláusula abusiva y la acción de restitución de las cantidades abonadas en ejecución de la cláusula nula. La primera es imprescriptible por tratarse de una nulidad absoluta o de pleno derecho de las previstas en el art. 6 del CC, mientras que la segunda estaría sometida a plazo de prescripción. De esta forma se ha expresado la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal de la que son simple expresión las SSTS de 21 de enero de 2003, 24 de abril de 2013, 19 de noviembre de 2015 o 6 de octubre de 2016. En efecto, como señala la precitada STS 654/2015, de 19 de noviembre, en la 'nulidad absoluta, la acción es imprescriptible (por todas, Sentencia de esta Sala 178/2013, de 25 de marzo)'.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado, por su parte, que 'la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión' (entre otras, SSTJUE de 6 de octubre de 2009, asunto C-40/08, ap. 41, y 21 de diciembre de 2016, asunto C-154/15 y otros, ap. 69).

Ahora bien, comoquiera que ni en la Directiva 93/13/CEE, ni en nuestras normas tuitivas de protección de consumidores y usuarios, actualmente RDL 1/2007, existe una disposición específica que fije un plazo propio de prescripción para la restitución de lo ejecutado al amparo de la cláusula nula, debe aplicarse el plazo general de prescripción de las acciones personales del art. 1964.2 CC.

Es necesario tener igualmente en cuenta que la disposición final primera de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, modifica el precitado art. 1964.2 del CC, reduciendo el plazo de prescripción de tales acciones de quince a cinco años, dándole la siguiente redacción: 'Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan'.

Por su parte, la Disposición transitoria quinta de la mentada Ley 42/2015 proclama, con respecto al régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes, que: 'El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil '.

Según este último precepto: 'La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo'.

Por consiguiente, siendo la fecha del contrato 30 de abril de 2007 (bajo el imperio de la redacción anterior del artículo 1964 Código civil) y la de la demanda el 12 de junio de 2017 (menos de cinco años después de la entrada en vigor de la Ley de 2015), en ningún caso pudo haber transcurrido el plazo de prescripción, y en definitiva no puede aceptarse el retraso desleal alegado por la demandada.

Por todo ello, procede estimar el recurso formulado por la parte demandante, revocando la sentencia apelada, declarando la nulidad, por abusiva, de tan referida cláusula de limitación de variabilidad del tipo de interés.



QUINTO.- La estimación del recurso de apelación conlleva no se haga especial pronunciamiento sobre las costas procesales de la alzada ( art. 394 y 398 LEC). Respecto de las de primera instancia, al ser estimada la demanda se imponen a la parte demandada ( art. 394 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado, contra la sentencia dictada en fecha 15 de enero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 bis de A Coruña, la que revocamos, dejándola sin efecto, y dictamos otra en la que estimando la demanda interpuesta por don Carlos Jesús y doña Cristina contra la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., declaramos la nulidad de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés contenida recogida en la estipulación tercera bis, apartados 1 y 4, del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 30 de abril de 2007, y condenamos a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a devolver a la parte demandante las cantidades percibidas de más por aplicación de la precitada cláusula nula, con los intereses legales correspondientes desde la fecha de su devengo, cuyo cálculo se efectuará en ejecución de sentencia, con expresa imposición de las costas procesales de primera instancia a la demandada; todo ello, sin hacer especial pronunciamiento sobre las devengadas en la alzada.

Decretamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por razón de interés casacional y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.