Sentencia CIVIL Nº 42/2019, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 52/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
00042/2019
N30090
PLAZA AVILÉS S/N
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
DB
N.I.G. 27030 41 1 2017 0000293
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000052 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de MONDOÑEDO
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000118 /2017
Recurrente: Ismael , VIESGO COMERCIALIZADORA DE REFERENCIA, S.L
Procurador: MARIA ERLINA SABARIZ GARCIA, MANUEL CABADO IGLESIAS
Abogado: JOSE LUIS FIUZA DIEGO, ANA ORTIZ MARINA
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A Nº 42/2019
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
En LUGO, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos
de JUICIO VERBAL 0000118/2017 , procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de MONDOÑEDO
, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000052/2018 , en los que
aparece como parte apelante-apelada, D. Ismael , representado por la Procuradora de los Tribunales
Sra. MARIA ERLINA SABARIZ GARCIA, asistido por el Abogado D. JOSE LUIS FIUZA DIEGO y VIESGO
COMERCIALIZADORA DE REFERENCIA, S.L , representada por el Procurador de los tribunales, Sr.
MANUEL CABADO IGLESIAS, asistida por la Abogada, Doña. ANA ORTIZ MARINA, sobre reclamación de
cantidad, siendo el Magistrado/a Ponente - constituido como órgano unipersonal el/la Ilmo./Ilma. D./Dª DARIO
ANTONIO REIGOSA CUBERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de MONDOÑEDO, se dictó sentencia con fecha 21 de Noviembre de 2017 , en el procedimiento del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la entidad Viesgo Comercializadora de Referencia S.L. contra Ismael y condeno al demandado a abonar a la actora la cantidad de tres mil trescientos cuarenta y cinco euros con veinticuatro céntimos (3.345,24 euros), cantidad que se incrementará con los intereses legales. Todo ello sin imposición de costas.', que ha sido recurrido por la parte Ismael , VIESGO COMERCIALIZADORA DE REFERENCIA, S.L.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, quedando los autos conclusos para resolver el recurso.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Interponen recurso de apelación ambos litigantes frente a la sentencia que acogió en parte la demanda planteada en reclamación del importe correspondiente a varias facturas por consumos eléctricos.

Recurre, por un lado, el demandado Don Ismael , que considera que las cantidades reclamadas no están justificadas, y que las facturas de 'Begasa' no solo no demuestran la corrección de las lecturas e importes de las facturas de 'Viesgo' sino que demuestran que las cantidades que se le reclaman no son correctas y no están justificadas, no habiendo justificado la actora el motivo por el cual le reclama más del doble de lo que factura 'Begasa'. Solicita Don Ismael , en definitiva, la íntegra desestimación de la demanda, con imposición de costas.

También recurre la sentencia la entidad actora 'Viesgo Comercializadora de Referencia, S.L', que viene a discrepar de la prescripción que fue acogida en la sentencia respecto de algunas facturas. Considera que debe ser acogida de forma íntegra su demanda, con imposición de costas, al resultar de aplicación el plazo prescriptivo de cinco años del artículo 1.966 del Código Civil a contar desde la fecha de emisión de la factura y ser manifiesto su 'animus conservandi', considerando además el principio de interpretación restrictiva que preside la institución de la prescripción.



SEGUNDO.- Analizando en primer lugar el recurso de apelación de la entidad actora 'Viesgo Comercializadora de Referencia, S.L', el mismo se circunscribe a la prescripción que respecto de las facturas NUM000 a NUM001 aportadas con la petición monitoria fue apreciada en la sentencia de instancia al considerar la juzgadora de aplicación el plazo de tres años que prevé el apartado 4 del artículo 1.967 del Código Civil , el cual dispone que por el transcurso de tres años prescriben las acciones para el cumplimiento de las obligaciones de abonar a los posaderos la comida y habitación, y a los mercaderes el precio de los géneros vendidos a otros que no lo sean, o que siéndolo se dediquen a distinto tráfico.

La entidad apelante considera que debe ser acogida en su integridad su reclamación por entender que resulta de aplicación el plazo prescriptivo de cinco años del artículo 1.966 del Código Civil a contar desde la fecha de emisión de la factura y ser manifiesto su 'animus conservandi', considerando además el principio de interpretación restrictiva que preside la institución de la prescripción.

Sin embargo el recurso no puede ser acogido pues comparto la postura y la decisión de la juzgadora que, atendiendo al parecer mayoritario de la jurisprudencia, considera de aplicación el citado apartado 4 del artículo 1.967, y por tanto el plazo de tres años que contempla el precepto, lo que conlleva declarar necesariamente prescrita la reclamación de la entidad apelante respecto de las facturas NUM000 a NUM001 , pues las mismas se refieren a períodos comprendidos entre el 7 de marzo de 2012 y el 5 de septiembre de 2013, y sin embargo la reclamación extrajudicial efectuada por la entidad actora es de 18 de enero de 2017 (recogida el 23 de enero), habiendo por tanto transcurrido más de tres años desde el suministro y desde la emisión de las facturas, como así indica la sentencia.

El que ahora suscribe, sin desconocer las posturas discrepantes existentes en la doctrina y en la llamada jurisprudencia menor en cuanto al plazo de prescripción aplicable en reclamaciones como la presente, se inclina por el criterio expresado por la sentencia apelada, mayoritario en las Audiencias Provinciales, ya que considero no solo que este criterio es el que quizás ofrece un fundamento más sólido sino que también es el que más se adecúa a las pautas ya marcadas por nuestro Tribunal Supremo y a la propia naturaleza de la relación contractual que vincula a las partes litigantes.

El plazo de tres años previsto en el artículo 1.967.4ª del Código Civil es además el que sigue esta Audiencia Provincial de Lugo: Así, la sentencia nº 492, de 18 de junio de 2009 , si bien referida a un suministro de agua, en que se decía lo siguiente: 'Comparte la Sala tambien en este extremo el criterio del juzgador de instancia que no hace sino seguir el mayoritario en las Audiencias Provinciales, sin desconocer que haya una línea minoritaria contradictoria.

En efecto, se trata en el caso presente de reclamar diversos impagos derivados del consumo del servicio de agua contratado. No estamos por consiguiente ante un simple contrato de arrendamiento de servicios a cambio del pago de una cuota fija, sino ante un contrato de suministro que guarda una innegable afinidad con el de compraventa, al igual que ocurre con aquellos otros suministros domésticos que tienen por objeto el abastecimiento de teléfono luz o gas. Tiene dicho nuestra jurisprudencia que el contrato de suministro se caracteriza porque una de las partes se obliga, a cambio de un precio, a realizar a favor de otra 'prestaciones periódicas o continuas', cuya función es la satisfacción de necesidades para atender el interés duradero del acreedor ( STS de 30-11-1984 , 8-7-1988 , 24-2-1992 , 2-12-1996 ), señalando el Alto Tribunal que, al ser una figura atípica, carente de regulación positiva, le son aplicables, aparte de las normas imperativas y de las derivadas del pacto, con carácter preferente, las generales de los contratos y las obligaciones y las de contrato de compraventa, con el que guarda una innegable afinidad ( STS 9-5-1957 , 30-11-1984 , 10-11-1987 , 7-2-2002 . Significa lo dicho que en el tema aquí planteado de la prescripcion aplicable a este tipo de contratos y no existiendo respecto de los mismos una regulación especifica, debe resolverse acudiendo al artículo 1967-4º Código civil que establece un plazo prescriptivo de tres años para pagar a los mercaderes el precio de los géneros vendidos a otros que no lo sean o que siéndolo se dediquen a tráfico distinto, y ello dada su evidente analogía con el contrato de compraventa y reunir todos sus elementos necesarios, como son la adquisición mediante precio de cosas destinadas al consumo del comprador, la cualidad de comerciante del acreedor y la pertenencia de las mercancías al tráfico comercial del vendedor.

En este mismo sentido no solo se ha pronunciado como ya hemos adelantado la mayoría de las Audiencias Provinciales sino que también es el plazo que aplica nuestro Tribunal Supremo, Sala 1º en su sentencia de 12 de mayo de 2006 (rec. 3387/1999 ) cuando tras resaltar el carácter civil del contrato (en aquel caso, suministro de agua), por no existir propósito de reventa posterior, señaló que 'el plazo prescriptivo aplicable no puede ser otro que el tomado en cuenta por el Juzgado de Primera Instancia', que casualmente fue el de tres años del 1967.4 Código civil. Citamos como sentencias mas recientes que mantienen esta misma tesis, las de la AP Madrid, Sec. 14ª, de 17 de abril de 2007 , 27 de noviembre de 2007 ; 10 de noviembre de 2005 , Cantabria 22-9-1999 ; Málaga, sección 6º, de 30 de diciembre de 1999 y 17 de abril de 1998 , Girona 2- de febrero de 2007 ; Granada, Sec. 4ª, de 31 de marzo de 2006 y Secc. 3ª de 15 de febrero de 2008 ; Sevilla, sección 2º, de 29 de mayo de 2002 , Guadalajara de 6-6-02 ; Las palmas, sección 4ª, de 4 de octubre de 2005 , o de esta misma Audiencia de Barcelona, sección 4º, de 2 de octubre de 2001 ; sección 13ª, de 13 de mayo de 2002 ; y sección 11ª de 14 de mayo de 2.003 ; sec. 16ª de 24 de marzo de 2004 , Parten todas ellas de la mencionada asimilación del suministro a la compraventa e inciden en la cuestión nuclear de que para activar la prescripcion prevista en el artículo 1966.3º del Código civil es preciso que la acción se oriente al cumplimiento de obligaciones en las que el pago de lo principal es periódico, nota de la que carece el contrato de suministro, en el que lo principal viene determinado en cada entrega de la mercancía: no se trata de una prestación única con obligación de pagos periódicos por parte del deudor para facilitarle el cumplimiento, sino de sucesivas entregas por el vendedor que generan sucesivas obligaciones de pago por el consumidor. Se argumenta también en muchas de ellas, argumento que asumimos- que la circunstancia de que el abono del precio del suministro se realice de forma periódica - mensual en este caso, es consecuencia del carácter continuo del suministro pero no es esencial al mismo ya que las partes bien podían haber pactado una fórmula distinta y que el computo del tiempo para la prescripcion de la acción ejercitada que conforme a dicho precepto 'se contará desde que dejaron de prestarse los respectivos servicios (artículo 1967 in fine), debe hacerse, acudiendo a la correspondencia entre cada servicio singular y diferenciado y la obligación de pago concreta que de él deriva, no a la finalización o extinción de la relación jurídica duradera dimanante de éste contrato. A cada uno de los servicios que integran el contrato de suministro corresponde la extensión del correspondiente recibo o factura expresivos de una obligación con exigibilidad propia, de modo que a partir de su expedición ha de aplicarse para cada un de ellos el plazo de prescripcion de conformidad con la teoría de la 'actio nata' que consagra el Código civil en el artículo 1969 '.

O la sentencia nº 214, de 3 de junio de 2015, también de esta Audiencia Provincial de Lugo , que en relación con una reclamación del importe del suministro eléctrico señala igualmente que 'el plazo prescriptivo es el propio de la compraventa civil de mercancías que es el de tres años del artículo 1.967 del Código Civil '.

Por lo tanto comparto con la juzgadora de instancia que resulta de aplicación el plazo de tres años previsto en el artículo 1.967.4 del Código Civil y no el de cinco años del artículo 1.966, de modo que fue acertadamente declarada prescrita la reclamación en relación con las facturas NUM000 a NUM001 . Y sin que tampoco puedan ser acogidos los alegatos de la entidad 'Viesgo' en relación con su 'animus conservandi', pues las facturas declaradas prescritas se refieren a períodos comprendidos entre el 7 de marzo de 2012 y el 5 de septiembre de 2013, y sin embargo la reclamación extrajudicial efectuada por la entidad actora es de 18 de enero de 2017 (recogida el 23 de enero), habiendo por tanto transcurrido más de tres años desde el suministro y desde la emisión de las facturas, como así indica la sentencia, siendo claro al respecto que la interpretación restrictiva de la prescripción por la jurisprudencia no puede flexibilizar los plazos ni vaciar de contenido el propio instituto de la prescripción, resultando en este sentido ilustrativa al respecto, por ejemplo, la STS nº 536, de 10 de septiembre de 2010 , en cuanto indica que 'Aun siendo cierto que la jurisprudencia de esta Sala propugna una interpretación restrictiva de la prescripción, ello no se traduce en que puedan ampliarse los plazos legales, pues ni tal criterio restrictivo puede modificarlos ( SSTS 15-7-05 en rec. 673/99 y 16-4-08 en rec. 113/01 ) ni 'los casos de interrupción pueden interpretarse en sentido extensivo, por la inseguridad e incertidumbre que llevaría consigo la existencia y virtualidad del derecho mismo ( STS 2-11-05 en rec. 605/99 )'.

Por lo tanto se desestima el recurso de apelación de la entidad 'Viesgo', compartiendo el que ahora suscribe íntegramente los argumentos de la sentencia de instancia, los cuales en todo caso doy por reproducidos.

Y en cuanto al recurso de apelación de Don Ismael , el mismo ha de ser igualmente desestimado.

Indica, en primer lugar, que comparto con la juzgadora que las facturas NUM002 a NUM003 (referidas al período de 11 de enero de 2015 al 11 de diciembre de 2016) no se encuentran prescritas al no haber transcurrido el plazo de prescripción de tres años, constando la reclamación extrajudicial ya indicada de enero de 2017.

Por Don Ismael se indica en su recurso que las cantidades reclamadas no están justificadas, y que las facturas de 'Begasa' no solo no demuestran la corrección de las lecturas e importes de las facturas de 'Viesgo' sino que demuestran que las cantidades que se le reclaman no son correctas y no están justificadas, no habiendo justificado la entidad actora el motivo por el cual le reclama más del doble de lo que factura 'Begasa' Por tanto lo que viene a alegarse por el apelante en su recurso es la discrepancia entre el importe de las facturas emitidas al mismo por la entidad actora y las facturas de peaje o ATR que a esta última emitió la distribuidora 'Begasa'.

Sin embargo procede sin más la desestimación del recurso, pues el motivo en que el mismo viene en esencia a sustentarse resulta en este momento extemporáneo, ya que leyendo el escrito de oposición a la petición monitoria presentado por Don Ismael en el mismo, además de ser alegada con carácter subsidiario la prescripción, tan solo se indicaba no adeudar cantidad alguna, impugnando expresamente las facturas presentadas por ser documentos confeccionados unilateralmente por la parte actora y carecer de validez para sustentar la reclamación, pero sin indicar propiamente Don Ismael los motivos en que sustentaba su oposición, tratándose por tanto de una impugnación efectuada de manera genérica sin alegar motivo concreto alguno, como así viene a indicar la juzgadora en el fundamento de derecho cuarto de su resolución. Véase que la sentencia apelada no se pronuncia sobre el motivo que ahora se alega en el recurso por no haber sido objeto de controversia en el procedimiento.

Por lo tanto el apelante no alegó en el momento procesal oportuno para ello como concreto motivo de oposición su discrepancia con el precio aplicado al consumo en cada una de las facturas reclamadas, de modo que la pretensión que se hace en esta alzada por Don Ismael supone el planteamiento de una cuestión nueva que, en cuanto extemporánea, no puede ser tomada en cuenta en la presente resolución, so pena de quebrantar los principios de contradicción, de audiencia y defensa así como de conculcar el principio de preclusión consagrado en los arts. 136 y 400 de la LEC ; el brocardo pendente apellatione nihil innovetur, recogido en el art. 456.1 de la LEC ; el principio de congruencia de las sentencias, establecido en el art. 218.1 de la LEC ; y so pena de causar indefensión a la parte contraria, que a estas alturas del procedimiento se vería privada de contrarrestar tanto alegatoria como probatoriamente el nuevo motivo de oposición en que pretende fundamentar su postura procesal el demandado-recurrente.

Además esta Audiencia Provincial ha proclamado de forma uniforme la imposibilidad de hacer valer en el posterior procedimiento declarativo motivos de oposición que no fueron alegados en el escrito de oposición monitoria.

Por lo tanto, procedería, sin más la desestimación del recurso.

En cualquier caso y aun prescindiendo de lo expuesto, esto es, aun entrando en el análisis del recurso de apelación de Don Ismael , procedería igualmente su desestimación.

Efectivamente, analizando el recurso de Don Ismael , el mismo no puede ser acogido ya que, en primer lugar, comparto los argumentos de la juzgadora contenidos en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia que le llevan a acoger la demanda en relación con las facturas NUM002 a NUM003 , pues la entidad actora acreditó la realidad del suministro de energía y el consumo eléctrico por parte del demandado apelante, el cual sin embargo no probó que no se haya efectuado tal suministro de energía ni que el consumo no haya sido el efectivamente facturado.

Considero, respecto de las facturas que fueron acogidas en la sentencia, que por la parte reclamante se han cumplido las exigencias probatorias dimanantes del artículo 217 de la LEC . Se han aportado las correspondientes facturas que contienen todos los datos exigidos normativamente al respecto, entre otros, los de identificación del suministrado y los consumos habidos, los cuales no consta que sean incorrectos. Se aportaron también las facturas de peaje o ATR emitidas a la entidad actora por la distribuidora 'Begasa' en relación con los períodos de consumo objeto de condena, no constando que los consumos procedentes de sus lecturas por parte de la distribuidora y trasladados a la comercializadora sean incorrectos.

No consta tampoco sobrefacturación o que los precios no se adecúen a la correspondiente normativa del sector eléctrico o a lo pactado por las partes, carga de la prueba que incumbía al apelante Don Ismael , ya que la actora a través de la aportación de sus propias facturas y constando también en autos las emitidas por la distribuidora 'Begasa', en principio ha colmado la carga de la prueba que le impone el artículo 217 LEC .

El demandado apelante Don Ismael no acredita (ni alega) cortes o anomalías en el suministro prestado por la comercializadora, ni tampoco indica, tan siquiera de forma aproximada y en atención a otros consumos anteriores, qué cantidad debería ser satisfecha por el suministro prestado o qué precio debiera haberle facturado la mercantil demandante.

Respecto de los precios, he de decir, con carácter general, que ha de tenerse en cuenta la incidencia que tiene la regulación y ordenación del sector eléctrico y, en definitiva, la existencia de una actividad de distribución y otra de comercialización, diferenciación que se traduce en que si bien ha de coincidir el consumo efectuado durante el mismo período por el mismo cliente, no tiene por qué ser idéntico el importe total facturado, por cuanto cada una de esas actividades tiene su repercusión en el importe final a abonar.

Al respecto comparto los argumentos contenidos en el escrito de la entidad actora de oposición al recurso de Don Ismael sobre que no pueden ser confundidas las facturas de peaje o ATR que emite el distribuidor, en este caso 'Begasa', al comercializador (en este caso, 'Viesgo Comercializadora de Referencia, S.L'), con las facturas que gira la comercializadora demandante al consumidor final, no coincidiendo los importes de unas y otras al ser distinto el precio de los peajes de acceso a la red del precio que refleja la factura que emite la entidad comercializadora al consumidor, indicando cada una de las facturas NUM002 a NUM003 acogidas en la sentencia el precio aplicado por la actora al consumo eléctrico disfrutado por Don Ismael .

Por lo tanto la diferencia entre las facturaciones realizadas por distribuidora y comercializadora se explica porque las primeras son facturas de peaje (emitidas en este caso por 'Begasa', distribuidora, no al cliente final, sino a la comercializadora-demandante), mientras que las reclamadas son las que la comercializadora-actora gira al consumidor final (en este caso Don Ismael ).

En cualquier caso y como ya dije, no consta que los precios reclamados en las facturas no se adecúen a la normativa correspondiente, ni tampoco a los que, en su caso, hubieren podido convenirse entre los litigantes, carga de la prueba que al respecto incumbía al apelante Don Ismael , ya que la actora a través de la aportación de sus propias facturas y de las emitidas por la distribuidora 'Begasa' y no constando cortes o anomalías en el suministro prestado por la comercializadora, ha colmado la carga de la prueba que le impone el artículo 217 LEC .

Se desestima, por todo lo expuesto, el recurso de apelación planteado por Don Ismael .



TERCERO.- Las costas de esta alzada han de imponerse a los apelantes al haber sido desestimados sus recursos ( artículos 394.1 y 398.1 LEC ).

VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación planteado por el Procurador Don Manuel Cabado Iglesias, en nombre y representación de la entidad 'VIESGO COMERCIALIZADORA DE REFERENCIA, S.L', con imposición a la misma de las costas.

SE DESESTIMA el recurso de apelación planteado por la Procuradora Doña Erlina Sabariz García, en nombre y representación de DON Ismael , con imposición al mismo de las costas.

Se confirma en su integridad la sentencia de instancia.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J , si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta mi sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.