Sentencia CIVIL Nº 42/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 461/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.074.00.2-2015/0005470
Recurso de Apelación 461/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de Leganés
Autos de Procedimiento Ordinario 665/2015
APELANTE/APELADO: D. Ramón
PROCURADORA Dña. CONCEPCION MONTERO RUBIATO
APELANTE/APELADO: Dña. Noemi y D. Secundino
PROCURADOR D. JOSE MANUEL ALVAREZ SANTOS
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
665/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de Leganés a instancia de D. Secundino
Y DÑA. Noemi , como partes apelantes/apelados, representados por el Procurador D. JOSE MANUEL
ALVAREZ SANTOS contra D. Ramón como parte apelante/apelado, representado por la Procuradora Dña.
CONCEPCION MONTERO RUBIATO; todo ello en virtud de los recursos de apelación interpuestos contra la
Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10/04/2018 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CESÁREO DURO VENTURA

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de Leganés se dictó Sentencia de fecha 10/04/2018 , cuyo fallo es del tenor siguiente: ' DESESTIMANDO la demanda interpuesta por DON Ramón representado por la Procuradora Sra.

MONTERO RUBIATO y bajo la dirección técnica de la Letrada Sra. BLAS DOMÍNGUEZ; y ESTIMANDO EN PARTE la demanda reconvencional interpuesta por DON Secundino y DOÑA Noemi , se declara resuelto el contrato de ejecución de obra concertado entre las partes y se CONDENA a DON Ramón a abonar a DON Secundino y a DOÑA Noemi la suma de 23.595 Euros (VEINTITRES MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO EUROS) más el pago de intereses procesales del artículo 576 LEC , sin expreso pronunciamiento en materia de costas.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpusieron recursos de apelación por la representación procesal de D. Secundino Y DÑA. Noemi , y por la representación procesal de D. Ramón , que fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado de los mismos a las partes contrarias, que formularon oposición a los respectivos recursos, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Mediante la demanda origen del presente procedimiento el actor, D. Ramón , ejercita una acción de reclamación de cantidad por importe de 16.655,41 euros contra D. Secundino y Dª Noemi ; la demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual los demandados habrían contratado al actor para la realización de ciertas obras en su propiedad de la CALLE000 en la localidad de Alocén (Guadalajara), elaborando los correspondientes presupuestos y emitiendo las respectivas facturas cuando se acababan los trabajos, habiendo facturado un total de 59.655,41 euros y haciendo los demandados pagos de los que restaría por abonar la cantidad reclamada. Según este relato el 27 de abril el codemandado el remitió un correo para presentar las cuentas definitivas y liquidar todo, si bien el 6 de mayo le ordenó cesar en el trabajo y retirar todos los materiales, sin haber abonado la cantidad pendiente de pago.

Los demandados se opusieron a la demanda señalando que se contrató verbalmente al demandado para la realización de un muro y la realización de una bodega con su solado e impermeabilización del forjado o techo, no habiéndose firmado ningún presupuesto ni entregado el actor ninguna de las facturas que acompaña a la demanda, excepto la señalada como doc. nº 5; se señala que el importe de los trabajos era de 43.400 euros, aportando los demandados los materiales, habiendo pagado un total de 43.000 euros, IVA incluido, rompiéndose las relaciones entre las partes al encargar la obra de la casa a otro constructor y por no haber terminado la obra encomendada el actor existiendo diversos defectos de ejecución, por lo que se solicita la íntegra desestimación de la demanda.

Además la parte formula reconvención solicitando la resolución del contrato y la condena al actor reconvenido a abonar la cantidad de 9.130 euros como importe de las obras abonadas y no realizadas, además de la indemnización que corresponda por daños y perjuicios derivados de defectos constructivos que se remiten al informe pericial que se lleve a cabo.

El actor se opuso a la demanda reconvencional negando que existiera plazo de finalización de la obra, señalando que no hubo abandono de la misma sino finalización por voluntad de los demandados, al tiempo que se niega que existan partidas contratadas y no llevadas a cabo, pues se hizo todo lo contratado, presupuestado y facturado, y rechazando asimismo la existencia de desperfectos debidos a la actuación del actor toda vez que los demandados continuaron la obra con posterioridad alterando la misma.

El juez de instancia dicta sentencia en la que tras extractar la posición de las partes y resumir la doctrina sobre el contratos suscrito, carga de la prueba, y alcance de la exceptio non rite adimpleti contractus, valora la prueba practicada y dando mayor valor probatorio al informe del perito judicial extracta las deficiencias observadas y concluye con el hecho de que las mismas sustentan la acción de resolución contractual y hacen inviable la reclamación del actor; y estima en parte la reconvención fijando en 23.595 euros la reclamación por desperfectos y coste de su reparación y rechazando la reclamación de los 9.130 euros al no estimar acreditados los mismos.

Recurre la demandada reconviniente esta resolución; el recurso se sustenta sea ello expuesto en forma resumida a los solos fines de abordar sus motivos, en la alegación en primer lugar de que la desestimación de la demanda debería determinar la imposición al actor de las costas causadas por la misma; en segundo lugar se impugna el razonamiento de la sentencia en cuanto no otorga todas las partidas consideradas como defectuosas, con impugnación también del rechazo a la partida de impermeabilización por importe de 8.000 euros más IVA de acuerdo al informe del perito judicial; por último se pretende erróneamente valorada la prueba respecto del rechazo a la condena al actor a abonar 9.130 euros por partidas encargadas, abonadas y no ejecutadas.

También recurre el actor la sentencia; el recurso se argumenta en su primer motivo por el error en la valoración de la prueba pericial judicial en lo que atañe a la relación contractual existente entre las partes, insistiendo en el hecho de que todos los trabajos que se incluyen en los presupuestos aparecen ejecutados, haciendo la parte exposición de la prueba que justificaría su pretensión y señalando que debiera estimarse íntegramente su reclamación sin perjuicio de descontar después la cantidad a que resultase condenado.

Cada parte en el trámite conferido se opone al recurso interpuesto de contrario solicitando su íntegra desestimación.



SEGUNDO .- Por una cuestión de sistemática hemos de abordar primero el recurso interpuesto por el actor que se limita a la impugnación de la desestimación de la demanda, ya que la respuesta que se otorgue a este recurso determinará a su vez la que haya de darse al primer motivo del recurso de la parte demandada relativa a las costas de la primera instancia respecto de las costas causadas por la demanda.

Puesto que el recurso se sustenta en la alegación de errónea valoración de la prueba es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal 'ad quem' está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitado por el recurrente.

La sentencia de esta Sala nº 88/2013, de 22 febrero , afirma que 'en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae' , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')...'.

El juez de instancia rechaza la pretensión contenida en la demanda reclamando la cantidad que el actor dice le deben los demandados a consecuencia de las obras realizadas en su beneficio, en un doble orden de consideraciones; por un lado estima que relacionando la pretensión con la deducida en la demanda reconvencional de reclamación de cantidad derivada, entre otros conceptos, de deficiencias constructivas, sería aplicable la excepción de contrato defectuosamente cumplido y dado el alcance de las deficiencias se justificaría la procedencia de la acción resolutoria instada por los demandados y ello impediría la reclamación del incumplidor. De otro lado y dando fiabilidad al informe del perito judicial que analiza los documentos en que se justifica la reclamación concluye no poder constatarse si todos los trabajos han sido realizados por el actor, o si todos ellos han sido realizados al no poder ello comprobarse al permanecer ocultos algunos de estos trabajos.

La apelante funda su alegación esencial de errónea valoración de la prueba en la apreciación por el juez de este informe pericial, para mantener luego su reclamación de acuerdo a los documentos aportados.

El primero de los argumentos podría sin duda ser objeto de matización en un supuesto como el que nos ocupa en el que se ha acreditado que las discrepancias habidas entre las partes, y no las deficiencias aparecidas con posterioridad, fueron las que motivaron el fin de la relación contractual; y no por el abandono de la obra por el contratista como la demandada indica reiteradamente sino por la decisión de la propiedad de poner fin a la relación, de lo cual hay suficiente acreditación documental en los autos. Basta ver el correo de 27 de abril de 2015 remitido por el codemandado al actor en el que no se habla de desperfecto alguno y lejos de ponerse de manifiesto ningún incumplimiento se manda al actor el proyecto de la vivienda para la elaboración de un presupuesto, sin que conste ninguna otra comunicación hasta el burofax remitido por el actor el 7 de mayo comunicando a los demandados la retirada de sus pertenencias el día 8, día en que por lo demás el actor presentó denuncia contra el codemandado Sr. Secundino . No se ha acreditado si el fin de la hasta entonces buena relación se debió al encargo de la construcción de la vivienda a otro constructor, pero en todo caso al tiempo de la finalización del contrato, respecto de lo que lo acreditado sería un mutuo disenso, no se advierte incumplimiento alguno relevante del actor, de modo que no sería la posterior declaración judicial de la resolución en estas condiciones las que impidieran reconocer la cantidad que la propiedad adeudase al constructor si ello se acreditase.

El segundo de los argumentos tampoco es definitivo a juicio del tribunal y en este punto en el que el juez valora las conclusiones del perito judicial no hay obstáculo en otorgar en parte la razón a la recurrente en alguna de sus alegaciones, sin que ello no obstante sea bastante para modificar la decisión judicial. En efecto el perito judicial desconocía el pacto alcanzado por las partes en relación con las obras contratadas y ejecutadas, y es lo cierto que todas las obras recogidas en las facturas y presupuestos elaborados fueron admitidas como hechas por el perito, si bien con la salvedad de que algunos de los trabajos no estaban a la vista y por ello no podía acreditarse su realización; esta conclusión a modo de cautela del perito ante lo que no pudo ver, no haciéndose catas ni otros análisis que los derivados de la inspección ocular de la obra, no evita que la Sala estime que pueda tenerse por acreditada la realización de los trabajos, lógicamente también aquellos ocultos por el propio avance de la obra y necesarios para llevar a cabo la misma, pues ningún dato hay que otra cosa establezca y de hecho no le falta razón a la recurrente cuando indica que no puede condenarse al actor por deficiencias en la cimentación y al tiempo poner en duda los trabajos necesarios para realizar tal cimentación.

En todo caso la Sala como hemos anticipado no estima que el juez incurra en una errónea valoración que sea relevante para la decisión que adoptó, pues centrados en la reclamación del demandante lo cierto es que se está ante un contrato verbal en el que además no hay ningún presupuesto previo a los trabajos que indique el alcance de la obra encargada en autopromoción por los demandados, y lo que es esencial, no hay precio alguno establecido por el contratista como persona obligada a ello ya que como profesional que es resulta el obligado a dejar constancia del acuerdo de voluntades, del encargo recibido y del precio como elemento esencial del contrato, ya se acuda a la fijación a tanto alzado o por unidad de medida. Nada de ello consta en el supuesto en el que sin duda hubo un inicial acuerdo que ha de entenderse basado en la confianza y en el que el precio no aparece fijado en modo alguno; junto a este déficit esencial imputable al profesional y que no le puede beneficiar a la hora de reclamar nos encontramos en que tampoco la facturación responde a hitos conocidos, partes de obra o finalización de trabajos, pareciendo que los presupuestos en que la actora funda su reclamación no se hicieron para su firma y conocimiento por los demandados sino como justificación únicamente de los trabajos facturados, sin que las fechas de las facturas, casi todas al final de la relación y alguna incluso cuando ya la relación se había roto entre las partes, ayude en nada a la compresión del acuerdo que se alcanzase. Otro tanto ocurre con los pagos que se hacen en todo caso a cuenta como resulta de su documentación en recibos de la actora que no identifica ni factura a que el pago corresponda ni concepto concreto del mismo, pago en definitiva a cuenta de una ulterior liquidación que es la que ha hecho el actor en la demanda sin el soporte necesario del acuerdo de los propietarios. Así aun cuando todos los trabajos facturados estén hechos dando por bueno el informe pericial con esta matización ello no implica que pueda considerarse acreditada la deuda que el actor reclama sobre la base de sumar una facturación derivada de unos presupuestos que nadie habría firmado y sin que se haya acreditado en modo alguno la fijación del precio pactado.

En estas condiciones la demanda resulta bien rechazada y ha de mantenerse la decisión de instancia con desestimación del recurso del actor.



TERCERO .- Respecto del recurso que interpone la parte demandada y reconviniente vaya por delante que no se discute ahora la condena impuesta al actor por los daños sufridos por la construcción encargada, de modo que esta condena ha de mantenerse en los términos acordados por la sentencia no discutida en este punto.

El primer motivo del recurso de la demandada pretende la condena en costas de la instancia al actor al haberse desestimado la demanda y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC .

El motivo no puede prosperar pues aun cuando la redacción del fundamento de derecho séptimo de la sentencia sea mejorable, separando como es exigible la respuesta dada a la demanda y la dada a la reconvención, lo cierto es que se aprecia sin esfuerzo que la motivación del juez de instancia permite conocer su criterio de no imponer costas en la reconvención por su estimación parcial, ni respecto de la demanda por las serias dudas de hecho que presentaba el supuesto. Ciertamente cabía esperar una mayor concreción de tales dudas de hecho pero en este trámite la Sala se enfrenta a la decisión de determinar si existen o no tales serias dudas que el juez invoca sin concretar, y la Sala asume esta conclusión que puede ahora fundar superando el déficit de motivación, pues en efecto la dificultad proviene de la existencia de un contrato verbal en una relación no debidamente documentada por la común decisión de las partes tal vez por su relación de confianza que había de ser mutua, de modo que ambas partes habrían aceptado desarrollar así su relación con una ausencia de concreción en lo contratado y en los pagos que ha supuesto la final dificultad probatoria para acreditar aquellos extremos que hubieran permitido otorgar la razón a la parte actora.

En el resto de los motivos del recurso la parte discrepa de la solución de instancia en cuanto que no otorga la indemnización por todos los defectos constructivos, y por no incluir tampoco la impermeabilización en el techo de la solera.

La pretensión de la parte sitúa el alcance de la indemnización en más de 40.000 euros, casi la cantidad que se reconoce pagada por toda la obra efectuada, lo que supone un claro exceso.

La valoración de la prueba pericial se hace de acuerdo a la sana crítica y en el caso que nos ocupa el juez acoge el resultado de la pericial del perito judicial Sr. Everardo , y rechaza ciertas deficiencias alegadas y no acreditadas al no manifestarse al tiempo de la visita del perito; es obvio que el tiempo transcurrido entre la salida del actor de la obra y la visita del perito judicial ha modificado la realidad de la apreciación de los daños, pero no es menos cierto que junto con ello hay otro factor muy relevante que es la intervención posterior de la propiedad encargando la realización de ciertos trabajos sobre los elementos a que se refiere el pleito con soluciones constructivas ajenas al actor y desconocidas por este, además de no ser adecuadas para la evitación de ciertos defectos, de modo que ello hace que la Sala acepte la valoración que de la prueba hace el juez basándose en el informe pericial del perito judicial.

Buena parte de los argumentos de la recurrente se refieren a la ausencia de impermeabilización del tejado de la bodega por lo que solicita 8.000 euros más IVA, y en este punto se pretende y se ha incidido a lo largo del juicio en ello, que la impermeabilización sería consustancial al tejado de la bodega y que el actor no colocó la necesaria tela asfáltica; a ello puede contestarse que siendo cierta tal premisa desde un punto de vista constructivo no lo es menos que son las partes las que deciden qué obra llevar a cabo siendo así que no se está en el caso de una impermeabilización convenida y no hecha, o hecha defectuosamente, sino que la tela asfáltica no aparece en ninguno de los presupuestos elaborados por el actor ni en las facturas que acreditan (según el propio perito) la realidad de los trabajos hechos, lo que permite considerar que fueron los demandados los que pretendieron llevar a cabo la impermeabilización mediante pintura adecuada a ese fin, como parece desprenderse el correo electrónico de 27 de abril de 2015, de modo que los ulteriores problemas habidos no serían imputables al actor que no debe sufragar el coste de una obra no encargada.

Y tampoco parece a la Sala errónea la valoración de la prueba respecto de la reclamación de 9.130 euros por partidas no ejecutadas pues al respecto no ha de indicarse que en ausencia de presupuesto o encargo escrito de ningún tipo no hay dato alguno que permita considerar que el actor dejó sin abordar actuaciones encargadas y que le hubieran sido abonadas.

Debe por todo ello desestimarse el recurso interpuesto.



CUARTO .- La desestimación de ambos recursos determina que se impongan a cada recurrente las costas causadas por su recurso, artículo 398 en relación con el artículo 394 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por D. Secundino y DÑA. Noemi , y desestimando asimismo el recurso interpuesto por D. Ramón , contra la sentencia de fecha diez de abril de dos mil dieciocho , confirmamos dicha resolución, con imposición a cada parte de las costas causadas por su recurso.

La desestimación de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos , de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0461-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe