Sentencia CIVIL Nº 42/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 720/2018 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.005.00.2-2017/0003169
Recurso de Apelación 720/2018
Autos Nº: 12/17
Procedencia: JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE LOS DE ALCALÁ DE
HENARES
Apelante- demandante: DON Florentino
Procuradora: DOÑA CRISTINA BARAJAS GÓMEZ
Apelada-demandada: DOÑA Andrea
Procuradora: DOÑA LOURDES NURIA RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
Ilmo. Sr. D. José María Prieto y Fernández Layos
En Madrid, a dieciocho de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de divorcio seguidos bajo el nº 12/17 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Alcalá de
Henares, entre partes:
De una, como apelante-demandante Don Florentino , representado por la Procuradora Doña Cristina
Barajas Gómez.
De la otra, como apelada-demandada Doña Andrea , representada por la Procuradora Doña Lourdes
Nuria Rodríguez Fernández.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 14 de noviembre de 2017 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Alcalá de Henares se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora doña María Teresa Higueras Carranza, en nombre y representación de DON Florentino , contra DOÑA Andrea y estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por procuradora doña Gloria Galán Fenoll, en nombre y representación de DOÑA Andrea contra DON Florentino debo declarar y declaro la DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO DE LAS PARTES POR DIVORCIO, con los efectos que por ministerio de la Ley ello produce. Asimismo se acuerdan como medidas reguladoras de los efectos del divorcio las siguientes: 1.- Se atribuye a doña Andrea el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Alcalá de Henares, así como el ajuar doméstico. Al ostentar la Sra. Andrea el uso de la vivienda es ella quien debe asumir todos los gastos inherentes al uso.

2.- Don Florentino contribuirá en concepto de alimentos para su hija mayor de edad, Daniela , con la cantidad de 100 euros mensuales. Dicha cantidad se ingresará por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre y será revisada anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el IPC, u otro señalado al efecto, comenzando a revisarse dentro de un año a partir de la fecha de esta resolución. Dicha pensión será exigible desde junio de 2017.

3.- Don Florentino abonará a doña Andrea en concepto de pensión compensatoria el 30% de los ingresos que obtenga en el futuro.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.' Con fecha 21 de noviembre de 2017 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Alcalá de Henares se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Se acuerda ACLARAR el/la Sentencia nº 44/2017, dictado/a en fecha 14/11/2017 en el presente procedimiento, en los siguientes términos: El punto 3º del fallo de la sentencia queda redactado en la siguiente forma: 'Don Florentino abonará a Doña Andrea en concepto de pensión compensatoria de carácter vitalicio el 30% de los ingresos que obtenga en el futuro, ingresándolos por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe Doña Andrea '

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Florentino , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Andrea y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 17 de enero de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se atribuya a doña Andrea el uso de la vivienda en Alcalá de Henares , en la CALLE000 así como el ajuar doméstico y al ostentar el uso ella hade asumir los gastos , con lo que está conforme y aludiendo a la precariedad que no se fije pensión de alimentos o que se minore la cantidad y que no tenga efectos retroactivos y que se anule la pensión compensatoria o en su caso se minore la cuantía y se alega entre otras razones que se hace imposible cubrir el pago y poder subsistir . Recuerda que es albañil y se opone a los efectos retroactivos. Precisa que padece lesiones crónicas .

Por su parte doña Andrea pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que el matrimonio se contrajo en 1991 bajo el régimen de gananciales y en julio de 2015 se otorgan capitulaciones y señala que el apelante vive de alquiler y que ella tiene 54 años. Significa que la hija Daniela hace frente con su pensión no contributiva al pago de alquiler y suministros . Señala que la hija padece enfermedades con una discapacidad del 75 % física y psíquica . Y reitera que el apelante trabaja.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que es conforme a derecho.



SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos de la hija común de 26 años de edad como nacida el NUM002 de 1992, quien presenta un grado de discapacidad física y psíquica del 75 % .

En efecto, tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión si tenemos en cuenta los ingresos del padre y las necesidades de la hija común, habida cuenta las circunstancias concurrentes.

En efecto, consta que el recurrente tiene un cuadro clínico residual de lumbalgia mecánica crónica , espondiloartrosis lumbar leve-moderado , siendo dado de alta médica el 28 de julio de 2017 y recibe desde el 1 de septiembre de 2016 al 31 de diciembre de 2016 en concepto de subsidio de incapacidad temporal el importe de 3613,64 euros lo que comporta por ese concepto un promedio mensual de 903,41 euros, siendo la totalidad de las retribuciones en aquella anualidad de 13533,36 euros que una vez deducidos las retenciones y gastos deducibles arrojan una media mensual de 1100,98 euros. Se acredita asimismo que es propietario de dos vehículos según los datos facilitados por la DGT Asimismo se prueba , conforme a las previsiones del artículo 217 de la LEC .., que el interesado en documento suscrito el 8 de enero de 2015 con la parte demandada - reconviniente y aportado por ésta - y no impugnado de contrario - se compromete - por decisión propia- a mejorar 'la citada cantidad' ( a la que se hará mención posteriormente) en 100 euros a favor de su hija Daniela por razones de su minusvalía, en el mismo plazo y en el mismo número de cuenta , acto propio que conforme criterios de buena fe ha de mantenerse en los términos convenidos .

Se decía en dicho documento que el esposo permanecía ausente del domicilio conyugal - en régimen de alquiler - por temporadas indefinidas - y que por ello contribuiría a las cargas del matrimonio en 426 euros al mes .

Se constata que la hija Daniela con aquel padecimiento genera los gastos derivados de su dolencia , siendo el gasto de alquiler de unos 450 euros mensuales por el arrendamiento del inmueble que en su día contratan el actor e hija doña Daniela , constando gastos de enseñanza de ésta por clases de apoyo, y estando matriculada en el centro de educación de Personas Adultas en Nivel ll. Se documenta en los autos que la hija percibe una pensión de incapacidad de 553,35 euros y una 'prestación económica para cuidados entorno familiar' de 204,69 euros.

Con tales antecedentes y valorando también que el padre abona por el alquiler de una habitación 200 euros al mes se está en el caso de confirmar la sentencia recurrida en aplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y valga a estos efectos la sentencia de 14 noviembre de 2016 : 'Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.' Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 .

Se desestima el recurso de apelación.



TERCERO.- Y se cuestiona la pensión compensatoria.

De la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, siendo cierto que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación.

Dicho lo cual, no pude dejar de valorarse que la ahora apelante cuenta con 54 años de edad como nacida el NUM003 de 1964 habiendo contraído matrimonio el 10 de mayo de 1991, del que nacen los dos hijos y constando el padecimiento de la hija común con el grado de discapacidad del 75 % que se ha indicado, de forma que la ahora apelada desarrolla escasa actividad laboral fuera del hogar familiar - al margen de su dedicación al cuidado de los hijos y la familia- durante el periodo de convivencia conyugal, de manera que desde el año 1999 hasta 2016 se reseña poco más que un año de alta en la TGSS según es de ver en el informe de vida laboral que obra unida a los autos. En esta tesitura es claro el desequilibrio económico que la separación le produce, la necesidad inexcusable de aquella pensión compensatoria cuya cuantía se encuentra ajustada a las posibilidades del obligado al pago y a las necesidades de la beneficiaria y ello sin perjuicio de la aplicación de los artículos 100 y 101 del CC .., en caso de que concurran las condiciones que allí se regulan, en cuyo punto procede matizar la sentencia recurrida.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Florentino contra la Sentencia dictada en fecha 14 de noviembre de 2017, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Alcalá de Henares , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 12/17, entre dicho litigante y Doña Andrea , confirmar y confirmamos la resolución impugnada, matizando la sentencia en el sentido que se indica en el fundamento jurídico tercero de esta resolución.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que sea esta resolución , procédase por el Órgano a quo a devolver el depósito constituido para recurrir.

Firme que se esta resolución, dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0720-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe