Sentencia CIVIL Nº 42/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1155/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00042/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30016 48 1 2017 0000217
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001155 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de CARTAGENA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000334 /2017
Recurrente: Santiaga
Procurador: PAULA BERNABE NIETO
Abogado: ANTONIA MURCIA GIL
Recurrido: Fidel
Procurador: PRUDENCIA BAÑON ARIAS
Abogado: CARMELO JESUS EGEA SANCHEZ
S E N T E N C I A NÚM. 42/2019
Sección Cuarta
Rollo de Sala 1155/2018
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. JUAN ANTONIO JOVER COY
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a diecisiete de enero del año dos mil diecinueve.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio
de divorcio contencioso número 334/2017 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Violencia
sobre la Mujer número Uno de Cartagena (Murcia) entre las partes, como actor inicial, demandado
en vía reconvencional y ahora apelado D. Fidel , representado por la Procuradora Sra. Bañón
Arias y defendido por el Letrado Sr. Egea Sánchez, y como demandada inicialmente, luego actora
reconvencional y ahora apelante Dª. Santiaga , representada por la Procuradora Sra. Bernabé Nieto
y defendida por la Letrada Sra. Murcia Gil, todos los profesionales del turno de oficio. Siendo ponente
don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 8 de junio de 2018 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA ACCIÓN DE DIVORCIO formulada por las representaciones procesales de D. Fidel y de DÑA. Santiaga y, en consecuencia, acuerdo el DIVORCIO del matrimonio contraído por los anteriores con la consiguiente disolución del régimen económico matrimonial, revocación de los poderes y consentimientos que los cónyuges se hubieran otorgado.

NO ha lugar al establecimiento de pensión compensatoria a favor de la Sra. Santiaga .

NO ha lugar al establecimiento de pensión alimenticia a favor de los hijos habidos en el matrimonio.

No cabe hacer expresa imposición de costas procesales '.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª.

Santiaga , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 1155/2018. Tras personarse las partes, por providencia del día 28 de noviembre de 2018 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Fidel plantea demanda de divorcio contra su esposa, Dª. Santiaga , con la que había contraído matrimonio el 5 de junio de 1998. Interesa que no se fije pensión de alimentos a favor de los dos hijos mayores de edad, por no ser dependientes económicamente, y que se le atribuya a él el uso del domicilio familiar, por ser privativo del mismo.

La demandada, tras obtener el nombramiento de profesionales del turno de oficio, contesta señalando que los hijos mayores de edad no tienen independencia económica, que el domicilio no es privativo del actor, sino que se adquirió con dinero de una hija de ella, no del actor, aunque se puso a nombre de él, y que el suyo es el interés más necesitado de protección, reconviniendo porque la ruptura de convivencia le ha supuesto un grave desequilibrio económico, por todo lo cual solicita que, declarando disuelto el matrimonio por divorcio, se fije a cargo del padre una pensión de alimentos para cada uno de los hijos de 150 € al mes, se le atribuya a ella el uso del domicilio conyugal y se imponga al demandado en reconvención una pensión compensatoria a favor de ella de 200 € al mes.

El demandado contesta a la reconvención, negando que los hijos tengan derecho a alimentos, por ser mayores de edad, no estar en periodo de formación y tener trabajos esporádicos, pudiendo mantenerse por sí mismos, manteniendo que la vivienda es un bien privativo de él, adquirida antes del matrimonio, y que él es pensionista, con 78 años de edad y delicada salud, mientras ella tiene 47 años y puede trabajar, lo que determina que no proceda la pensión compensatoria. Por todo lo cual se opone a la demanda reconvencional.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia que declara disuelto el matrimonio por divorcio y rechaza fijar alimentos a los hijos (son mayores de edad y pueden trabajar, no realizando estudios de ningún tipo), y concede al actor inicial el uso de la vivienda familiar, al ser privativa y no existir hijos menores de edad. En cuanto a la pensión compensatoria, rechaza fijarla porque ella es más joven y recibe una prestación de 430#27 € al mes, mientras que él tiene una pensión de 668#70 € l mes, pero abona 400 € al mes en el hogar de acogida donde reside. No impone costas.

Contra la citada sentencia interpone recurso de apelación la demandada inicial y reconviniente, entendiendo que procede la pensión compensatoria porque la ruptura ha conllevado una situación de desequilibrio económico para ella, pues él tiene una pensión fija, mientras la prestación de ella es temporal, aparte de que carece de formación y tiene escasas posibilidades de acceder al mercado laboral, tras 19 años de matrimonio. En cuanto al uso del domicilio familiar, entiende que la vivienda realmente es ganancial, al haberse adquirido por razón del futuro matrimonio y con evidente intención de compensar con otros gastos de esa unión, por lo que su uso se le ha de atribuir a ella, pues él ya tiene un lugar de residencia, en el hogar de acogida.

El ahora apelado se opone al recurso, porque no se ha acreditado que ella haya dejado de percibir la ayuda económica que consta en las actuaciones, siendo un hecho futuro e incierto su finalización, aparte de que ella es joven y puede trabajar, mientras que él, con 78 años y en delicado estado de salud, precisa de ayuda de tercera persona, estando impedido físicamente, por lo que no cabe fijar pensión compensatoria. En cuanto al uso del domicilio familiar, niega que se comprara con dinero de una hija de ella y sostiene que es privativo, adquirido por él antes del matrimonio, por todo lo cual interesa la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- El recurso no puede prosperar. Ciertamente el divorcio ha creado una situación de deterioro económico pero no solo para la esposa, sino para ambos cónyuges, pues el marido sólo tiene una escueta pensión de 668#70 € al mes y su estado de salud es muy delicado, con impedimentos físicos, contando ya con 78 años de edad, mientras que la esposa es treinta años más joven y no tiene limitación física alguna, por lo que tiene posibilidad de trabajar y obtener recursos propios, careciendo de cargas familiares, pues los hijos también son mayores de edad y tienen posibilidad de acceder al mercado laboral, al que ya han acudido. El desequilibrio se da en ambos cónyuges, pero la solicitante de la pensión está en una situación personal que le permite tener más recursos que el marido para cubrir sus necesidades de subsistencia, por lo que no procede fijar pensión compensatoria.

En cuanto al uso del domicilio familiar, tampoco puede prosperar el recurso. En la primera instancia la ahora apelante lo que sostuvo es que la vivienda había sido adquirida con dinero de una hija suya, mientras que ahora, en apelación lo que afirma es que la vivienda es ganancial, al haberse adquirido por él con vista al futuro matrimonio para compensar otros gastos derivados de la unión matrimonial.

Es cierto que en los procedimientos de familia, en principio, no rige el principio de inmodificabilidad de las pretensiones y hechos fijados en los escritos iniciales, pues el art. 752.1 LEC permite resolverlos en base a los hechos debatidos y probados, con independencia del momento en que hayan sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento, pero cuando las pretensiones tengan por objeto materias sobre las que las partes puedan disponer libremente, como es el caso de la pensión compensatoria, no es aplicable esa regla especial, sino la general, que conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, así las SSAP MU, Sec. 4ª. C13-785 (3/1/14), 13-715 (13/3/14) y 17-816 (11/1/18), se proclama que en la segunda instancia no es posible variar el objeto del procedimiento ( pendente apellatione nihil innovetur ), pues el recurso de apelación no es un nuevo juicio, sino una revisión del llevado a cabo en la primera instancia, donde las partes no pueden plantear cuestiones nuevas o diferentes de las que sostuvieron ante el Juez a quo , tal y como resulta de los arts. 412 y 456.1 LEC .

Por lo tanto, no puede ahora aceptarse la invocación de la apelante sobre el carácter ganancial de la vivienda, cuando en la primera instancia lo que sostenía es que no era propiedad del marido, sino de la hija de ella, lo que no fue acreditado de manera alguna, como señala la sentencia de primera instancia.

Consecuencia de lo anterior es que tampoco pueda prosperar este motivo del recurso.



TERCERO.- Al desestimarse el recurso, deben imponerse a la apelante las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Bernabé Nieto, en nombre y representación de Dª. Santiaga , contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 334/2017 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Cartagena, y estimando la oposición al recurso sostenida por la Procuradora Sra. Bañón Arias, en nombre y representación de D. Fidel , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.