Sentencia CIVIL Nº 42/2019, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 37/2019 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
SENTENCIA: 00042/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA
Modelo: N10250
AGUIRRE, 3
Teléfono: 975.21.16.78 Fax: 975.22.66.02
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MLG
N.I.G. 42173 41 1 2017 0002096
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000037 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SORIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000420 /2017
Recurrente: CONSTRUCCIONES MARTINEZ ROMERA, SL
Procurador: BEATRIZ VALERO ALFAGEME
Abogado: RAUL LADERA SAINZ
Recurrido: Macarena
Procurador: MARIA GEMMA MATA GALLARDO
Abogado: CRISTINA ESCRIBANO AYLLON
SENTENCIA CIVIL Nº 42/2019
Tribunal
Magistrados/as:
D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)
D. José Luis Rodriguez Greciano
Dª María Belén Pérez Flecha Díaz
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En Soria, a once de marzo de dos mil diecinueve.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante
de los Autos de Procedimiento Ordinario Nº 420/2017, contra la sentencia dictada por el JDO. De Primera
Instancia e Instrucción Nº 1 de Soria, siendo partes:
Como apelante y demandado CONSTRUCCIONES MARTINEZ ROMERA S.L., representado por la
Procuradora Sra. Valero Alfageme, y asistido por el Letrado Sr. Ladera Sainz.
Y como apelada y demandante Dª. Macarena , representada por la Procuradora Sra. Mata Gallardo
y asistida por el Letrado Sr. Gómez Cobo.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuyo fallo, literalmente copiado dice así: 'Estimar la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Macarena contra la mercantil Martínez Romera, S.A. Y, en consecuencia, condeno a la citada demandada a abonar a Dña. Macarena la suma de SEIS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN EURO CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (6851,92 €), más los intereses legalmente establecidos en el fundamento quinto de esta resolución.

Condeno en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil Nº 37/2019, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Sanchez Siscart.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda interpuesta en ejercicio de acción de reclamación de indemnización por daños. Frente a ella la parte demandada interpone recurso de apelación pues considera que no todos los daños reclamados en la demanda son ciertos y que otros están sobrevalorados, es decir, que no guardan la debida relación de causalidad, entrañando un claro enriquecimiento injusto. En concreto, en relación con la cantidad de 2010 € por pintura en el hall de la clínica dental solamente deberían reconocerse 1710 €, dado que parte del hall fue pintado por encargo de la demandada; además debe reconocerse una depreciación por uso pues toda la instancia queda mejorada; respecto a la cantidad de 40 € por pintura del techo de la sala rayos X, indica fue ya pintado con anterioridad.

En segundo lugar, en relación con las humedades en la sala rayos X, considera que no nos encontramos ante un daño cierto y acreditado, y que los restos de moho están secos. Finalmente muestra disconformidad con el pago del IVA y con la obligación de abonar intereses desde la reclamación extrajudicial, ya que, a su juicio, no cabe condena al pago intereses de una cantidad que no ha abonado la demandante. Solicita se absuelva a dicha parte de las pretensiones de la demanda que no fueron objeto de allanamiento parcial.

La parte actora se opone al recurso y solicita la confirmación íntegra de la sentencia dictada en la instancia.

La Sala anuncia la estimación parcial del recurso.



SEGUNDO.- En relación con el primer apartado considera la parte recurrente que la cantidad de 2100 € por pintura en el hall debe reducirse a 1710 € atendiendo a que ya fue pintado por encargo de la demandada, tal y como consta en la partida 'dos paredes de hall con pintura decorativa atmosfere'; igualmente solicita una depreciación del 35%; y la supresión de la partida de 40 € dado que' techo de rayos X' ya consta en la factura de la empresa Jiménez Millán S.L.

Debemos estimar parcialmente la alegación.

Tal y como consta en el informe pericial aportado por la parte actora emitido por el perito Sr. Juan Manuel , la empresa causante realizó actuación sobre dos paños afectados por la humedad, existiendo una diferencia muy elevada con la decoración anteriormente existente y diferente por tanto al resto de paredes de la estancia, reclamando en concepto de daño estético.

Tal diferencia con el resto de paredes de la misma estancia queda acreditada en las fotografías 3 y 4 contenidas en el informe del Sr. Amadeo . Si bien al haber actuado ya sobre estos parámetros, estimamos que no es necesario volver a pintar toda la estancia sino únicamente el resto de parámetros que no fueron pintados por la empresa, descontando por tanto el importe que ya fue incluido en la factura de la empresa Jiménez Millán S.L., pues lo contrario supondría volver a pintar sobre lo ya pintado y reparado, pues debe actuarse sobre el resto de parámetros y no necesariamente sobre los ya reparados, quedando solventado de esta forma el daño estético.

En segundo lugar, no estimamos acreditados los presupuestos necesarios para acceder a una depreciación por uso previo, en relación con esta partida, que la parte actora sitúa en torno al 35% por entender que dicha estancia queda mejorada. No disponemos de datos para determinar qué coeficiente corrector podríamos aplicar sin afectar al derecho de la perjudicada a la total indemnidad, pues aunque la vivienda tenga varios años de antigüedad, no queda acreditado el grado en el que la nueva pintura suponga una mejora sustancial, y en esta tesitura, consideramos que no cabe aplicar ningún coeficiente reductor, al no quedar acreditado que la pintura de dicha estancia, necesaria para corregir las humedades surgidas y para paliar el daño estético, suponga una mejora sustancial de dicha estancia frente a su estado anterior al momento del siniestro.

Por último, procede excluir la cantidad de 40 € por pintura en techo de sala rayos X, dado que ya que consta incluida en la factura de la empresa Jiménez Millán S.L., y por otro lado se reclama la cantidad de 60 € por pintura en el techo de la sala rayos X en el informe del señor Amadeo , que se estiman necesarias para solventar las humedades leves que se apreciaron por dicho perito en el techo de la estancia emplomada.

Por tanto, del importe total reclamado, 2170 euros habrá que deducir las partidas contenidas en la factura de la empresa Jiménez Millán S.L. por importes de 290,40 (pintura de recibidor dos paredes) y de 42,35 euros (pintura de techo rayos X), que sumado al resto de conceptos no impugnados ante esta alzada, dad un total de 2087,25 euros más IVA, es decir, 2525,57 euros.



TERCERO .- Impugna, en segundo lugar, la parte recurrente el importe de 4250,43 euros, que entiende absolutamente injustificado, rechazando las conclusiones periciales contenidas en el dictamen aportado por la actora.

Respecto a la valoración de la prueba pericial, la STS. 14 de marzo 2013 señala, con cita de numerosas resoluciones, que se viene admitiendo con carácter excepcional su revisión: 'a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio; b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica, o se adopten criterios desorbitados o irracionales; c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial; y d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia'.

Ciertamente estos criterios se aplican desde el punto de vista del carácter extraordinario del recurso de casación que no constituye una tercera instancia, pero ello no obsta que también puedan tenerse en cuenta por el tribunal de apelación, a modo de referencia, para coadyuvar a determinar la bondad de la valoración de la prueba en el particular de las periciales concurrentes.

Así también declara la STS de 28 de noviembre de 2011 declara: 'La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente'. '[...] es el juzgador quien, frente a la disparidad de criterios periciales, y bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad y qué valor da respecto del contenido y alcance de la causa de los daños'.

En este aspecto el dictamen pericial emitido por el ingeniero de edificación y arquitecto técnico señor Amadeo pone de manifiesto que, tras visita presencial, observó restos de cercos de humedad alojados en paredes y techos, que dichas manchas ya no están activas, se manifiestan levemente y no son perceptibles de manera clara. Junto a ello observó la aparición de restos de mohos de color negro entre el suelo y el rodapié, y levantado el rodapié, los mohos se hacen más ostensibles e inducen a pensar que en la parte inferior-interior del tabique se acumuló agua procedente de las obras del inmueble lindero, considerando que la aparición de dichos mohos es un síntoma inequívoco de que ha habido una acumulación de agua embalsada en la zona interna del tabique que ha provocado la formación oculta de un foco de mohos y hongos que están localizados en zona centrada del tabique.

Por su parte el perito Sr. Aquilino , propuesto por la parte demandada, también ha comprobado dichos daños, indicando que el moho está en fase de desprendimiento, no habiendo proliferado el mismo por haber cesado la humedad en el parámetro, si bien considera que tanto la madera como la lámina de plomo serían aprovechables.

En base a las propias fotografías que constan en dicho informe no ofrecen dudas dichas conclusiones periciales, y el principio de restitución íntegra pasa por sanear el interior del tabique, a fin de comprobar el estado interior del tabique y eliminar el foco interno de mohos y hongos, lo que pasa por las operaciones de desmontado del parámetro.

En tanto no se produzca el desmontaje de dicho parámetro, no se podrá conocer si resulta necesaria la sustitución del panel de madera y de la lámina de plomo de la sala de rayos X, por lo que dicho aspecto deberá determinarse, en defecto de acuerdo entre las partes, en ejecución de sentencia, y únicamente para el caso de que se acredite la necesidad de sustitución, tras la retirada del panel decorativo de imitación madera y del panel aglomerado con faja de plomo adherida. Por lo tanto, de dicho capítulo titulado Carpintería se aceptan las partidas con código 2001 y 2004 por importe total de 350 €, y queda pendiente de determinar en ejecución de sentencia, salvo acuerdo a las partes, las partidas 2002 y 2003 una vez se proceda al desmontaje de dicho parámetro.

Por último, no queda acreditado que resulte estrictamente necesario el desmontaje de equipo ortopanorámico y su posterior montaje, por importe de 1270 €, según se indica por la actora, a fin de evitar daños en un aparato de alta tecnología, pues no queda acreditado que dicho aparato esté anclado en dicho parámetro ni la estricta necesidad de proceder a su desmontaje y posterior montaje, por lo que no procede la inclusión de dicha partida al estar acreditada su conexión causal con los daños apreciados o con la necesaria reparación a llevar a cabo.

Detrayendo las partidas 2002 y 2003 que quedan diferidas para ejecución de sentencia, y suprimiendo la partida de 1270 euros correspondiente a trabajos previos, y aceptando el resto de conceptos que suman 530 euros, sumado beneficio industrial y gastos generales, y aplicado el IVA correspondiente, arroja un total de 763.15 euros.



CUARTO .- Analizaremos a continuación las dos restantes alegaciones planteadas por la parte demandada que hacen referencia a cuestiones de alcance jurídico y no propiamente de valoración de la prueba.

En primer lugar, en cuanto a la procedencia de incluir o no el IVA, consignado en los diferentes presupuestos o valoraciones aportados, en el importe indemnizatorio objeto de condena, es de observar que se trata de operaciones sujetas a dicho impuesto ( arts. 4 y 11 Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el valor añadido ), luego su inclusión en la indemnización reclamada resulta procedente.

En este mismo sentido, es criterio de otras Audiencias Provinciales la inclusión del IVA, por ejemplo la SAP de Barcelona, de 29 de marzo de 2012 : 'Finalmente, se cuestiona por el apelante la exclusión del IVA de la indemnización reclamada por vía de subrogación. El juez, en su muy razonada sentencia, dice que la actuación de la actora, al ser por subrogación del perjudicado, sólo puede comprender los derechos que a éste le corresponden. Al estar acreditado que el perjudicado es autónomo, el mismo podía deducirse el IVA por lo que no podría reclamarlo, y así tampoco lo puede hacer su cesionaria, la actora.

Ya dijimos en el rollo 578/07 que aunque el perjudicado pueda deducirse el IVA soportado, mientras se hace o no efectiva esa deducción, el causante del daño debe pagar su importe dentro del principio de indemnidad total que preside nuestro derecho de daños. La deducción no pasa de ser una eventualidad (...) En nuestro caso desconocemos esas circunstancias, cuya carga soporta la demandada en tanto son excepcionadas por ella a la reclamación, por lo que hay que partir de la inclusión del IVA'.

Por tanto, la mera alegación de la parte demandada referida a la posibilidad del actor de deducirse el IVA soportado no basta para rechazar su inclusión en la indemnización reclamada en autos por cuanto de lo actuado no resulta que efectivamente tal deducción fiscal se haya llevado a cabo; y en este sentido ya la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1997 declaraba que 'la hipotética posibilidad de una desgravación fiscal posterior del importe de dicho IVA no puede constituir dato suficiente y probatorio de un beneficio patrimonial incorrecto con respecto al asegurado, parejo a un empobrecimiento de la aseguradora; y se habla de hipotética posibilidad, pues no existe en autos dato probatorio alguno que sustente la tesis de la deducción en su correspondiente declaración de IVA el importe correspondiente a la mencionada factura'.

En conclusión, lo que alega la demandada es que si se incluye el IVA, se estará produciendo un enriquecimiento injusto para el actor, pero el enriquecimiento injusto no se presume, incumbe su prueba a quien lo alega, y en este caso ninguna prueba se ha intentado al respecto.

En similares términos, la SAP Cádiz, sección 8ª, de 8 de febrero de 2016 .

Y la STS, Sala 1ª, de 21 de octubre de 2014 hace la siguiente precisión: 'Dicha cuestión ya ha sido abordada por esta Sala en reciente sentencia núm. 347/2014, de 26 junio (Recurso núm. 1688/2012 ). En ella se dice que la indemnización de daños y perjuicios no devenga IVA según lo previsto en el artículo 78.3.1º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , reguladora del impuesto sobre el valor añadido, pero no es lo mismo la aplicación del impuesto a una indemnización que la inclusión en la misma de lo que el perjudicado ha de pagar por ello a un tercero que realiza el servicio de que se trata, pues en tal caso el IVA va comprendido necesariamente en la propia indemnización de daños y perjuicios ya que, de no ser así, la misma no sería íntegra como requiere el artículo 1101 y concordantes del Código Civil '.

Por último, en relación con la obligación de abonar intereses legales desde la fecha de interpelación judicial, tampoco procede excluir dicho concepto por el simple hecho de que la parte actora no haya abonado cantidad alguna. Dichos intereses deben quedar comprendidos en la indemnización de daños perjuicios por el retraso o impago de la cantidad reclamada desde la interpelación judicial, ante el retraso en el cumplimiento de la obligación, que la demandante no está obligada a soportar, una vez declarada la bondad del derecho reclamado.

Se estima, por tanto, parcialmente la demanda en la cantidad de 3288,72 euros, quedando diferido para ejecución de sentencia, salvo acuerdo entre las partes, la inclusión de las partidas 2002 y 2003, más beneficio industrial (6%) y gastos generales (13%) e IVA correspondiente, para el caso de que tras el desmontaje del parámetro previsto en la partida 2001 resulte necesaria la sustitución y colocación de los materiales comprendidos en la partidas 2002 y 2003.

No procede realizar especial imposición de costas causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de CONSTRUCCION MARTINEZ ROMERA S.L., frente a la sentencia de fecha 23/10/2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Soria , en el procedimiento Ordinario Nº 420/2017, y en su virtud se estima parcialmente la demanda en la cantidad de 3288,72 euros, quedando diferido para ejecución de sentencia, salvo acuerdo entre las partes, la inclusión de las partidas 2002 y 2003, más beneficio industrial (6%) y gastos generales (13%) e IVA correspondiente, para el caso de que tras el desmontaje del parámetro previsto en la partida 2001 del informe pericial del Sr. Amadeo resulte necesaria la sustitución y colocación de los materiales comprendidos en la partidas 2002 y 2003, absolviendo a la demandada del resto de pedimentos, sin realizar especial imposición de costas causadas en ambas instancias.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, devuélvase a la parte el depósito ingresado en su día para recurrir.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.