Sentencia CIVIL Nº 42/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 560/2017 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO 00042/2019
Rollo Núm. ....................560/2017.-
Juzg. 1ª Inst. Núm..3 de Talavera.-
J. Ordinario Núm...........279/2015.-
SENTENCIA NÚM. 42
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. EMILIO BUCETA MILLER
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a trece de marzo de dos mil diecinueve.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 560 de 2017, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Talavera de la Reina, en el Juicio Ordinario Núm. 279/2015,
en el que han actuado, como apelante Felicisima , representada por la Procuradora de los Tribunales
Sra. Marco Gutiérrez; y como apelado, ENDESA ENERGÍA, S.A.U., representado por la Procuradora de los
Tribunales Sra. Medina Cuadros.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el
parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Talavera de la Reina, con fecha 22 de julio de 2016, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Sr. Ballesteros Jiménez, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de la mercantil actora ENDESA ENERGÍA, SAU., y en su consecuencia, debo condenar y condeno a Dª Felicisima a abonar a la parte actora la suma de 13.432,95 € (Trece mil cuatrocientos treinta y dos euros con noventa y cinco céntimos), más los intereses legales correspondientes, con expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte demandada'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Felicisima , dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en apelación la sentencia que en fecha veintidós de junio de dos mil dieciséis dictó el Juzgado de Primera instancia número Tres de los de Talavera por la que se estimaba la demanda interpuesta por Endesa Energía S.A.U. y se condenaba a Felicisima al pago de trece mil cuatrocientos treinta y dos con noventa y cinco euros, importe del suministro de energía eléctrica.

El recurso se basa en tres motivos que denuncia, una infracción procesal, por no haber dado traslado a la parte apelante de una prueba recibida por el Juzgado, 'in extremis' según la propia sentencia, lo que, afirma, le habría generado indefensión; un error en la valoración de la prueba al no haber tenido en cuenta que según prueba documental el suministro se habría realizado en otro domicilio; y un error en la aplicación del derecho pues entiende que existe una legislación especial, referida a los contratos de suministro eléctrico, que no ha sido aplicada por el juez a quo, la cual exige que todo contrato que tenga ese objeto ha de ser por escrito.

Podemos desde ya rechazare el primero de los motivos, que en puridad nada aporta al fondo, puesto que si, como se dice, el no darle traslado del escrito recibido por Iberdrola ha generado indefensión a la parte la petición que debería realizar no es la revocación de la sentencia, sino la declaración de nulidad, y ello porque de ser cierta su afirmación se habría vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva que, como derecho fundamental que es, solo puede ser corregido con la declaración de nulidad de la resolución que produce la violación del derecho. Y dado que no se puede la nulidad estas Sala no puede declararla de oficio, habida cuenta el escaso margen que el art. 465 de la L.E.C . deja.

Y también debemos rechazar el que pueda ser objeto de este recurso las alegaciones en torno a la imposibilidad de facturación por periodos superiores al año puesto que si examinamos la contestación a la demanda vemos que en ella nada se dice sobre la forma en la que se facturó, con lo que está introduciendo en la segunda instancia una cuestión que no fue debatida en la primera, lo que lleva a infringir la regla que impide suscitar cuestiones nuevas por vía de recurso, tal y como ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras sentencia 680/2018 de 4 de diciembre 'La sentencia núm. 327/2010, de 22 junio , entre otras, afirma que 'No resulta admisible plantear en casación cuestiones nuevas no suscitadas por la parte recurrente en apelación, como ha señalado esta Sala reiteradamente (sentencias, entre otras, de 1 octubre 2004 , 9 mayo 2006 , 27 febrero y 9 julio 2007 , 23 enero , 19 marzo y 8 mayo 2008 ; y 3 febrero y 3 diciembre 2009 ), ya que el recurso extraordinario de casación tiene por finalidad corregir las posibles infracciones legales en que hubiera podido incurrir la sentencia impugnada, que únicamente resultarán predicables respecto de aquellas cuestiones sobre las que se haya pronunciado por constituir objeto del recurso de apelación' Y la sentencia 578/2017 de 25 de octubre 'La sentencia número 398/2016, de 14 junio, recurso número 169/2014 , recoge que afirma la sentencia de 13 de octubre de 2015, Rc. 2117/2013 , que: 'Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS de 13 de julio de 2011 rec. no 912/2007, 6 de mayo de 2011 rec. n° 2178/2007, 21 de septiembre de 2011, Rc. no 1244/2008, y 10 de octubre de 2011, Rc. no 1331/2008 ) que no resulta admisible plantear en casación cuestiones nuevas, entendiéndose por tales tanto las que no fueron suscitadas por la parte recurrente en primera instancia como las que sí lo fueron pero no integraron el objeto del debate en apelación y, por tanto, quedaron fuera de la razón decisoria de la sentencia de la segunda instancia, ya que el recurso extraordinario de casación tiene por finalidad corregir las posibles infracciones legales en que hubiera podido incurrir la sentencia impugnada, que únicamente resultarán predicables respecto de aquellas cuestiones sobre las que se haya pronunciado por constituir objeto del recurso de apelación ( SSTS de 28 de mayo de 2004, Rc. n° 2171/1998 , 3 de diciembre de 2009, Rc. n° 2236/2005 , 21 de julio de 2008, Rc. n° 3705/2001 , 10 de mayo de 2011 , Rc. no 1401/2007, 10 de octubre de 2011, Rc. n° 1331/2008, y 30 de abril de 2012, Rc. n° 515/2009)'. Se trata de evitar indefensión para la parte contraria, por privarla de oportunidades de alegación y prueba, con transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate ( SSTC 1 de julio de 2004 y 27 de octubre de 2004 ), y así se desprende del artículo 477.1 LEC '. -

SEGUNDO: Por razones de método es preciso comenzar por el último de los motivos dado que si se llega a concluir que no existió contrato huelga toda consideración acerca de si el juez a quo ha errado a la hora de valorar las pruebas que probarían el consumo por parte de la recurrente.

En esencia, y con cita del Real Decreto 1435/2002 de 27 de diciembre, lo que se sostiene es que al ser un requisito ad solemnitatem, y no solamente ad probationem, la existencia de un contrato escrito la falta del mismo supone falta de relación jurídica.

Pues bien, cierto es que el art. 3,2 del Real Decreto citado establece que el contrato ha de formalizarse por escrito, pero no establece que el no hacerlo sea causa de nulidad. Por su parte el art. 62 del Real Decreto Legislativo 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley para la defensa de los consumidores y usuarios permite que la contratación pueda realizarse de cualquier modo, siempre y cuando conste de forma inequívoca su voluntad de contratar, apartado primero, y cuando el art. 63 habla de la confirmación documental del contrato, en concreto en su apartado segundo, se remite a las normas reglamentarias que puedan prever la forma escrita lo hace a los solos efectos de que ha de resultar gratuito para el consumidor, no para darle una eficacia superior a la que se contempla en el art. 62 y este solo hace excepción, en cuanto a la forma, en los contratos que han constar en escritura pública y siempre y cuando lo establezca una ley.

De igual modo el art. 1279 del Código Civil establece que las partes pueden compelerse a formalizar por escrito un contrato cuando lo exija la ley. Y dado que el art. 1254 permite que un contrato exista con independencia de su forma parece claro que el término 'ley' ha de ser entendido en sentido estricto, esto es, que no sea sino por una norma de tal rango el que se pueda imponer, como condición de validez del contrato, la forma escrita pues de otro modo se iría en contra del principio de jerarquía de normas, con lo que la exigencia de constancia escrita del contrato sobre la base que pretende la recurrente, sería incurrir en un exceso sobre la previsión de normas de rango superior. Así pues, cuando el citado art. 3,2 habla de constancia por escrito del contrato entre el consumidor y la suministradora, no dice nada diferente de lo que el art. 1279 del Código Civil prevé y lo que reconoce el art. 63 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , esto es, la facultad del consumidor de exigir la forma escrito en el contrato. Algo, por otro lado, que en este caso intentó hacer la demandante puesto que remitió la documentación necesaria a la demandada para la formalización escrita del contrato y fue la falta de actuación de ésta la que impidió la constancia escrita de lo pactado.

Pero, además, en este caso la demandante remitió toda la documentación para que por la demandada se firmase el contrato y fue advertida de su derecho de desistimiento, y a pesar de ello, en lugar de devolver los documentos, o de comunicar su decisión de no contratar, nada hizo lo que generó en la actora la clara expectativa de haber aceptado las condiciones y pode seguir con el suministro y consiguiente derecho a percibir el precio del mismo. Más exigible era esa devolución, cuando según se recoge en la contestación a la demanda, la razón de no firmar fue que se recogía que la facturación sería mensual o bimensual, en vez de mensual, que era lo que a ella le interesaba, y que no constaba un seguro de hogar del que le habían informado.

Como afirma la sentencia 260/2018 de 26 de abril 'La sentencia de esta sala 760/2013, de 3 de diciembre, sintetiza la jurisprudencia sobre los actos propios, que referencia en la protección de la buena fe y la confianza. Recuerda que no todo acto está sujeto a este principio, pues para poder estimar que se ha infringido la doctrina de los actos propios, que encuentra su apoyo legal en el art. 7.1 CC , ha de haberse probado quebranto del deber de coherencia en los comportamientos, mediante actos propios que han de ser inequívocos y perfectamente delimitados, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar o extinguir, sin ninguna duda, una precisada situación jurídica afectante a su autor, de manera que sean incompatibles o contradictorios con la conducta precedente. En suma, se trata de que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia' Y la sentencia 760/2013 , citada por, afirma 'La doctrina que se invoca constituye un principio general de derecho que veda ir contra los propios actos (nemo potest contra propium actum venire) como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad: así se expresan las sentencias de 9 mayo 2000 y 21 mayo 2001 . Se refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica, dice la sentencia de 22 octubre 2002 , la cual reitera lo que había dicho la de 25 octubre 2000 en el sentido de que tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce; confianza que también destacan las sentencias del 16 febrero 2005 y 16 enero 2006 así como que es doctrina asentada en el principio de la buena fe; fundamento en el que insiste la sentencia de 17 octubre 2006 .

Lo que reiteran sentencias posteriores, como las de 2 octubre de 2007 , 31 octubre 2007 , 19 enero 2010 y 1 de julio de 2011 ; esta última destaca, además de reiterar todo lo anterior, que implica una vinculación jurídica, debe ser muy segura y ciertamente cautelosa.' Estamos, así ante un claro supuesto de vinculación por los actos propios puesto que con la pasividad de la recurrente la parte actora entendió, como habría sucedido con cualquier persona, que existía el contrato y por tanto se generaba el derecho a percibir el precio por el suministro de la electricidad.-

TERCERO: Por lo que se refiere al error en la valoración de la prueba esta sala ha señalado con reiteración que dicho motivo no es un cauce para que las partes hagan valer su particular visión acerca de lo que se debió dar por probado por el solo hecho de que no resulte satisfactoria a sus intereses, sino que de lo que se trata es de poner de relieve un auténtico error o equivocación. En este sentido se puede citar la sentencia 167/2017 de 28 de junio , en la que dijimos 'Esta Sala en multitud de ocasiones ha recordado cuales son los límites que tiene este motivo como sustento de un recurso de apelación y así en la sentencia 249/2012 de 27 de septiembre , en la que se recordaba que la sentencia 158/2012 de 16 de mayo , ya se indicó que 'Acerca del error en la valoración de la prueba esta sala tiene definido de un modo muy claro cuáles son los límites que en nuestro ordenamiento tiene la apelación; así en la sentencia 71/2012 de 29 de febrero se dice 'La sentencia 36/2012 de 8 de febrero se manifiesta en el siguiente sentido 'una vez más hemos de recordar, con la sentencia 4/2012 de 10 de enero 'Acerca del error en la valoración de la prueba esta Sala ha sostenido con reiteración que partiendo de que el recurso de apelación no es un segundo juicio no puede pretenderse que el Tribunal realice un proceso de valoración de todos y cada uno de los medios que se han practicado puesto que la función que cumple es la de comprobar si se ha aplicado de un modo correcto la regla de valoración y si el derecho se ha aplicado de un modo correcto. En palabras de la sentencia 248/2011 de 18 de octubre 'La sentencia 3/2001 de cuatro de enero recuerda que hemos señalado con reiteración, sobre el error en la valoración de la prueba como medio de combatir una sentencia, entre otras muchas, en la sentencia 257/2010 de 19 de noviembre 'esta Sala ha dicho con reiteración, entre otras en las sentencias 8/2009 de 2 de febrero , 100/2009 de 30 de marzo , 36/2010 de 2 de febrero y 208/2010 de 30 de septiembre que a apelación no es un segundo juicio, por lo que no es posible pretender una total y nueva valoración de los medios de prueba, sino una forma de controlar el acierto a la hora de aplicación de las reglas de valoración; es por ello por lo que solo puede hablarse de error cuando se haya omitido la valoración de un medio, o se haya tenido en cuenta otra, que tengan incidencia en el resultado de los hechos que se han de declarar probados, cuando se haya infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio o cuando el juzgador de instancia haya alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física. Por tanto, el que una parte discrepe acerca de cómo debió valorarse un medio de prueba de los que se hayan practicado, o cual haya de ser, si es que se presentan varias opciones, la conclusión que la prueba ha de arrojar no puede ser invocado como forma de discrepar acerca de la valoración de la prueba'. Añadiendo la sentencia 208/2010 que 'Puede aún añadirse que si se trata de pruebas personales la posibilidad de reexamen por el Órgano de apelación es nula toda vez que para ello debería contarse con la inmediación que a tal tipo de pruebas es inherente, de suerte que solo cuando se trate de prueba que esta Sala pueda examinar, y aun sin perder de vista cuál es la solución que se haya dado en la instancia, podría triunfar un recurso basado en el error facti.'.

Según la recurrente el error del juez a quo residiría en que el número de contrato y el número de CUPS de las facturas no coinciden con los del contrato.

En realidad, pasa por alto la recurrente que el juez a quo ha dictado su sentencia sobre la base de la audición de la grabación de la llamada telefónica en la que la recurrente aceptaba el cambio de empresa suministradora con las condiciones ofertadas por la apelada. Y declara probado que la demandada fue informada de todas las condiciones y todas ellas fueron aceptadas por ella. Sobre este extremo el recurso nada dice y, desde tal punto de partida, el sostener si el CUPS es o no correcto no tiene una relevancia sustancial, y ello sin perjuicio de que, según resulta del escrito remitido por Iberdrola Distribución el CUPS que aparece en las facturas estaba asignado a la recurrente entre el 10 de octubre de 2011 y el 31 de enero de 2014, si no se niega que la conversación que implicó la celebración del contrato tuvo lugar el 10 de obre de 2011 es claro que no existe el erro que se achaca.

Si a ello añadimos que el CUPS, código unificado de punto de suministro, es particular para cada suministradora y contrato, dado que el referido código, tras definir el país lo hace con la empresa suministradora, y son asignados a cada una de ellas por la Red Eléctrica de España S.A., y luego definen datos de la entidad suministradora y del propio contrato, y que en el contrato celebrado por la recurrente lo que se producía, en lo que ahora interesa, era un cambio en la empresa suministradora, es forzoso concluir que el CUPS inicialmente asignado por la que hasta el momento de la celebración del nuevo contrato prestaba el servicio, no coincidirá con el que se le asigne de nuevo, al celebrar el segundo.

Es por ello por lo que, partiendo de la celebración del contrato de suministro a la vivienda de la recurrente, que el juez a quo declara probado y no se discute, y el cambio, en virtud del contrato, de la empresa suministradora el que no coincidan los CUPS nada supone respecto de la existencia del suministro y por tanto de la obligación de su pago por la recurrente. -

CUARTO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil. --

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Felicisima , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Talavera de la Reina, con fecha 22 de julio de 2016 , en el Juicio Ordinario Núm. 279/2015, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. URBA NO SUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe. -