Sentencia CIVIL Nº 42/2019, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Palencia, Sección 1, Rec 141/2013 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00042/2019

S E N T E N C I A

SENTENCIA

En Palencia, a veintiuno de marzo de 2019.

Vistos por el Ilmo. Sr. Don Gabriel Martínez García, Magistrado Juez titular del Juzgado de lo MERCANTIL nº1 de esta ciudad los presentes autos deCALIFICACIÓNdimanante deCONCURSO ORDINARIO VOLUNTARIO 141/13, promovido por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, contra la concursadaPROMOCIONES Y DESARROLLOS URBANISTICOS TEYBA, S.L.,y, como afectado por la calificación, frente a calificación don Alejandro y doña Penélope , con la representación procesal del/la Procurador/a de los Tribunales Sr./a. Anero Bartolomé, y don Anibal , ha dictado la presente resolución en virtud de los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Por auto de tres de abril de 2013 se declaró a dicha entidad en concurso, procediéndose al nombramiento de administrador.

SEGUNDO.- Acordada la formación de la sección sexta de calificación, en el informe de la Admón. Concursal se calificaba el concurso como culpable, siendo responsable afectado por la calificación don Alejandro , don Anibal y doña Penélope .

TERCERO.- Conferido traslado al Ministerio Fiscal, éste informó en su dictamen interesando también la calificación de culpable con la misma persona afectada. Se acordó oír a las partes por diez días, no evacuando en plazo escrito de oposición, por lo que de conformidad con el art.171.2 LC quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Conforme al art. 164 LC : '1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.'

Se invoca en primer lugar por el administrador concursal y el Ministerio Fiscal el artículo 164.2.º1ª de la LC , que establece que: '2.En todo caso, el concurso se calificará como culpablecuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'.

Se alude en el informe del Administrador Concursal, y así se constata documentalmente, que la concursada no ha cumplido la obligación formal de legalizar en el registro mercantil los libros diario, el inventario y cuentas anuales de los ejercicios 2011, 2012 y 2013. Así mismo, no ha presentado en el registro mercantil las cuentas correspondientes a los ejercicios 2011, 2012 y 2013.

Se evidencia así el incumplimiento por parte del administrador de la sociedad, Sr. Alejandro , de las obligaciones contables y fiscales de la mercantil en concurso.

Y en segundo lugar, basa el administrador y el Ministerio Fiscal la culpabilidad en el art. 165.1.4º LC :

4.ºCuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

Y ello, por cuanto se ha producido un alzamiento de bienes en perjuicio de sus acreedores, toda vez que, conforme acredita la AC, la mercantil concursada asume como propias deudas que originariamente lo son de la sociedad TEIDE 90,SL, para posteriormente pagar esas ficticias deudas mediante la cesión de una de sus promociones en construcción, llevando a cabo para ello la constitución de un S.L., denominada PROMOCIONES Y DESARROLLOS URBANISTICOS TEYBA DOS, S.L.(conforme documental I,II,III,IV,V y VI), a cuyo capital aporta valor neto diferencial entre el valor de la promoción en construcción y el saldo de deuda asumida procedente de TEIDE 90,S.L., produciendo con todo ello prejuicio sobre los acreedores de la sociedad, ya que desvía activos para pagar a acreedores de TEIDE 90, SL, y además provoca pérdida patrimonial, por la actualización del valor de la parcela transmitida.

Se consideran responsables de tales hechos al administrador Alejandro , y a don Anibal , éste último como administrador de hecho de la concursada, dado que siendo socio único de TEIDE 90, SL, a través de la participación del 50% que ésta sociedad tenía en la concursada, y utilizado al administrador, Sr Alejandro , ha sido aquel quien diseñó y llevó a cabo las operaciones y negocios jurídicos para lograr el levantamiento de bienes, conforme se infiere de la documental I,III y VII, referidos al contrato de cesión de crédito. Siendo cómplice doña Penélope , dado que como apoderada interviene en la escritura de cesión de créditos que TEIDE 90,S.L. tenía contra la concursada PROMOCIONES Y DESARROLLOS URBANISTICOS TEYBA, S.L. a favor de determinados acreedores de TEIDE 90,S.L., conforme se colige de documento I.

Finalmente, se insta los siguientes supuestos del 164.1:

5.ºCuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6.ºCuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

El supuesto del ordinal 5º se concreta en que a fecha de declaración del concurso, 3 de abril de 2013, las operaciones fraudulentas de extracción de activos ya explicitadas fueron llevadas a cabo entre los días 15 y 29 de abril de 2011, cumpliéndose por ello el lapso de tiempo legalmente exigido. Siendo responsables de tales actuaciones el administrador de derecho, Sr. Alejandro , interviniendo como parte o contraparte en los negocios jurídicos fraudulentos. Así como el administrador de hecho, Sr. Anibal , actuando en tal condición en la concursada, dado que siendo socio único de TEIDE 90, SL, a través de la participación que esta sociedad tenía en la concursada, del 50%, y utilizado al administrador, Sr Alejandro , ha sido quien ha urdido, diseñado y llevado a cabo las operaciones y negocios jurídicos para lograr el levantamiento de bienes, conforme se infiere de la documental I,III y VII, referidos al contrato de cesión de crédito.

En consecuencia, tales operaciones patrimoniales supusieron la salida fraudulenta de bienes y derechos del patrimonio del deudor( art. 164.1 6º lc ).

-Finalmente, en cuanto a las presunciones de culpabilidad del Artículo 165. La redacción aplicable de este último precepto se introduce por la reforma operada por Ley 9/2015 de 25 de mayo , en virtud de la cual ya no se presume la existencia de dolo o culpa grave en los supuestos contemplados sino que directamente 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario,... ' cuando concurran dichos supuestos.

Y tal cuestión no es baladí pues con la redacción anterior (hasta dicha reforma) las presunciones del art.165 LC estaban íntimamente vinculadas al art.164.1 LC, a diferencia de las presunciones iuris et de iure del apartado 2 de este precepto que son plenamente autónomas (en tal sentido STS de 21 de mayo de 2012 ). Ahora, tras la reforma antedicha, en el art.165 LC se contemplan presunciones de culpabilidad que podríamos denominar 'de segundo grado' en cuanto susceptibles de ser desvirtuadas por el deudor, que no están ya conectadas con el art.164.1 LC de suerte que no ha de ser ya la parte demandante quien, pese a que gozaba de la presunción de 'dolo o culpa grave' en la concurrencia de las conductas que citaba, había de acreditar el enlace preciso y directo entre las mismas y el daño producido (generación o agravación del estado de insolvencia), sino que se traslada la carga probatoria al deudor concursado para acreditar su exoneración de responsabilidad.

Así, señala la Sentencia nº77 de la Audiencia Provincial de Valladolid de 2 de marzo de 2016 :

'Pues bien, la reforma operada por el Legislador a través de la Ley 9/2015 ha supuesto de facto un quebranto de esta jurisprudencia, pues configura una presunción de culpabilidad del concurso de segundo grado, desconectada del tipo general de culpabilidad del art. 164.1 LC , y que traslada al deudor concursado, en caso de concurrir cualquiera de los supuestos que contempla el art. 165 LC , la carga de acreditar que, el hecho concreto acaecido, no solo no se ha realizado con dolo o culpa grave, sino que tampoco ha contribuido a generar o agravar la insolvencia. Desde una perspectiva práctica, no parece dudoso que la reforma legal introducida facilita la declaración de culpabilidad concursal en supuestos realmente complicados de apreciar el nexo causal exigido en el apartado 1 del art. 164 LC como, por ejemplo, el caso de la falta de colaboración o el incumplimiento de la obligación de llevanza de la contabilidad, formulación de cuentas anuales, no sometimiento a auditoria obligatoria o falta de depósito, durante los tres últimos ejercicios.'

En el caso que nos ocupa, la resolución por la que se acuerda formar la sección sexta es de fecha posterior a la entrada en vigor de la reforma por lo que es de aplicación la misma conforme a la Disposición Transitoria Primera 5 ('lo dispuesto en los números 1, 2 y 4 del apartado tres del artículo único será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya formado la sección sexta').

Esto significa que las causas invocadas deben ser vistas bajo el prisma de una presunción de culpabilidad, correspondiendo a la demandada la carga de acreditar que se ha colaborado en facilitar información y se han cumplido los deberes contables.

Nada acredita la parte demandada sobre ello.En cuanto a la no formulación de las cuentas anuales, y falta de depósito en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, es cierto que, estando obligada a depositar en el Registro Mercantil sus cuentas, no ha procedido a realizarlo en algunos ejercicios, conllevando el incumplimiento de esta obligación.

En consecuencia, concurren dichas causas de culpabilidad.

SEGUNDO.- Conforme a lo establecido en el art.172.2 LC en su redacción dada por Real Decreto-ley 4/2014 de 7 de marzo:

'La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. En caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, así como los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4º del art. 165, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo el acuerdo. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición

La presunción contenida el número 4 del art. 165 no resultará de aplicación a los administradores que hubieran recomendado la recapitalización basada en causa razonable, aun cuando ésta fuera posteriormente rechazada por los socios.

2º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

En caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal, excepcionalmente la sentencia de calificación podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada.

En el caso de que una misma persona sea inhabilitada en dos o más concursos, el período de inhabilitación será la suma de cada uno de ellos.

3º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

3. La sentencia que califique el concurso como culpable condenará, además, a los cómplices que no tuvieran la condición de acreedores a la indemnización de los daños y perjuicios causados.

4. Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación'

De acuerdo a lo dispuesto en el art.172 bis:

'1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4º del art. 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.

Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.

En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

2. La legitimación para solicitar la ejecución de la condena corresponderá a la administración concursal. Los acreedores que hayan instado por escrito de la administración concursal la solicitud de la ejecución estarán legitimados para solicitarla si la administración concursal no lo hiciere dentro del mes siguiente al requerimiento.

3. Todas las cantidades que se obtengan en ejecución de la sentencia de calificación se integrarán en la masa activa del concurso.

4. Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación.'

Así mismo, el Artículo 166 LC , respecto de los cómplices:

Se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable.

Afectado por la calificación es el administrador de derecho, don Alejandro , a quien correspondía formular cuentas y llevar una adecuada contabilidad, y colaborar con la administración concursal, siéndole imputable la intervención en los negocios jurídicos para lograr el levantamiento de bienes.

Procede la inhabilitación del mismo para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante dos años ( art.172.2.2º LC ) con pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa.

Afectado por la calificación es el administrador de hecho, don Anibal , dado que siendo socio único de TEIDE 90, SL, a través de la participación que ésta sociedad tenía en la concursada, del 50%, y utilizado al administrador, Sr Alejandro , ha sido quien ha llevado a cabo las operaciones y negocios jurídicos para lograr el levantamiento de bienes.

Procede la inhabilitación del mismo para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante dos años ( art.172.2.2º LC ) con pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa

Afectada por la calificación, como cómplice, es doña Penélope , dado que como apoderada interviene en la escritura de cesión de créditos que TEIDE 90,S.L., tenía contra la concursada PROMOCIONES Y DESARROLLOS URBANISTICOS TEYBA, S.L. a favor de determinados acreedores de TEIDE 90,S.L..

Procede su inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante dos años ( art.172.2.2º LC ) con pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa.

-Tal interpretación es coincidente con la actual redacción del art. 172 bis LC en cuanto a la necesidad de individualizar las responsabilidades de cada administrador en orden a determinar el alcance económico de las mismas.

En el presente caso, abierta la sección de calificación como consecuencia de la apertura de la liquidación, las conductas anteriormente reseñadas le son imputables a los mismos, por su participación en los hechos como administrador.

No impetrándose ni por el administrador concursal ni por el Ministerio Fiscal otras consecuencias económicas derivadas de su responsabilidad, no procede pronunciarse sobre las mismas.

Las costas se imponen a los condenados ex art.394 LEC

Fallo

Que DEBO DECLARAR YDECLARO CULPABLEel concurso de PROMOCIONES Y DESARROLLOS URBANISTICOS TEYBA, S.L., por concurrir las causas reseñadas en la fundamentación jurídica de esta resolución, siendoafectadospor la calificación don Alejandro , don Anibal y doña Penélope

Se INHABILITA a cada uno de los afectados por la calificación para ADMINISTRAR bienes ajenos durante un período de dos años, así como para representar o administrar bienes a cualquier persona durante el mismo período.

Se DECLARA la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuviera como acreedor concursal o de la masa.

Las costas se imponen a los condenados.

Contra esta resolución cabe interponer recurso apelación que deberá interponerse en el plazo de veinte días, acreditando la constitución de un depósito de 50 € en la cuenta de consignaciones del juzgado.

Notifíquese esta resolución a las partes de este incidente, al Ministerio Fiscal y al concursado, cuyo original quedará archivado en el Libro de Sentencias, dejándose testimonio de la misma en autos.

Una vez firme esta resolución, archívense las presentes actuaciones.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.