Sentencia CIVIL Nº 42/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 168/2018 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sala Civil y Penal
Recurso de casación núm. 168/2018
SENTENCIA NÚM. 42
Presidente:
Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués
Ilmo. Sr. D. Jordi Seguí Puntas
Barcelona, 13 de junio de 2019
La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados que se
expresan más arriba, ha visto el recurso de casación núm. 168/2018 contra la sentencia dictada en el
1165/2017 Recurso de apelación - Sección Civil 18 Audiencia Provincial Barcelona como consecuencia del
procedimiento 487/2016 Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec - Juzgado Primera Instancia 16 Barcelona.
El/La Sr/a. Enrique ha interpuesto recurso de casación, representado/a por el/la Procurador/a JUAN ALVARO
FERRER PONS y defendido/a por el/la Letrado/a ARMANDO JORGE GALÁN PASTOR. El/La Sr/a. Florencia
, declarada en rebeldía procesal por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona, no ha comparecido
ante este Tribunal. Con la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Procurador de los Tribunales Sr/a. Alvaro Ferrer Pons, actuó en nombre y representación de Enrique formulando demanda de 487/2016 Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec - Juzgado Primera Instancia 16 Barcelona. Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 2 de mayo de 2016, la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio entre D. Enrique contra Dª Florencia , debo: 1. Declarar la disolución del matrimonio celebrado entre D. Enrique y Dª Florencia con todos los efectos que son inherentes'

SEGUNDO .- Contra esta Sentencia, la parte actora interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona la cual dictó Sentencia en fecha 31 de mayo de 2018 , con la siguiente parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Enrique contra la sentencia de fecha 2-5-2016 dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 16 de Barcelona, debemos revocar la expresada resolución en el sentido de que se otorga la guarda y custodia a la madre y se establece una pensión de alimentos a cargo del apelante de 250 € para los dos hijos, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada'.



TERCERO .- Contra esta Sentencia, la representación procesal de Enrique interpuso recurso de casación. Por Auto de fecha 4 de marzo de 2019, este Tribunal se declaró competente y admitió a trámite el recurso de casación interpuesto, dándose traslado al Ministerio Fiscal para formalizar oposición por escrito en el plazo de veinte días.



CUARTO .- Por providencia de fecha 6 de mayo de 2019 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo, que ha tenido lugar el día 3 de junio de 2019.

Ha sido ponente el/la Magistrado/a Doña Mª Eugènia Alegret Burgués.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes 1.- El Sr. Enrique interpuso en el año 2016 ante los Juzgados de Barcelona, demanda de divorcio contencioso contra la Sra. Florencia , cuyo domicilio dijo ignorar.

2.- En la demanda alegaba que el actor, de nacionalidad española, contrajo matrimonio en el año 2005 en Barcelona con la demandada, fijando su domicilio en Cataluña, que de dicho matrimonio habían nacido dos hijos. El primero en el año 2006 y el segundo en el año 2011, siendo ambos españoles y, que desde hacía tiempo ambos cónyuges vivían separados, habiendo marchado la esposa con los dos hijos menores, supuestamente, a la India. Además de solicitar la disolución del matrimonio por divorcio interesó: a) que la guarda de los menores fuese concedida a la madre; b) que se fijase una pensión alimenticia a cargo del padre; c) que se otorgase el uso del domicilio familiar al demandante; y, d) un determinado régimen de relaciones personales del actor con sus hijos.

3.- Seguido el procedimiento en rebeldía de la parte demandada ya que fue citada por edictos, el Juzgado de Primera instancia de familia consideró que la jurisdicción española era competente únicamente para pronunciarse sobre el divorcio de los litigantes pero no para hacerlo respecto de las responsabilidades parentales incluyendo el régimen de relaciones personales entre el padre y los hijos.

4.- Apelada la Sentencia por el demandante, la Audiencia acogió el recurso de apelación. Interpretando el Reglamento UE 2201/2003 estimó aplicable el régimen subsidiario contemplado en el art. 14 del Reglamento que remite a la legislación interna de cada Estado. Declaró la competencia de los Juzgados españoles al amparo del artº 22 quater letra d) de la LOPJ . La competencia conforme a dicha normativa lo era para decidir sobre las relaciones paterno-filiales y de responsabilidad parental.

En consecuencia resolvió sobre la guarda de los menores, que otorgó a la madre, y sobre la prestación de alimentos del padre.

5.- En relación con el régimen de relaciones personales, no realizó ningún pronunciamiento argumentando que se desconocían no solo las condiciones en las que se encontraba la madre y los propios hijos, sino su mismo paradero que haría la sentencia de imposible cumplimiento.

6.- Frente a la ausencia de pronunciamiento, se recurre en casación la sentencia de la Audiencia. Como fundamento del recurso de casación se aduce la vulneración del principio del superior interés de los menores que tienen derecho a relacionarse con su padre igual que este con sus hijos, invocándose igualmente la infracción del principio de congruencia al no resolverse sobre una de las peticiones oportunamente deducidas en el pleito.



SEGUNDO .- Infracciones procesales. Estimación del recurso Dispone el art. 218.1 de la Lec que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

Por su parte el art. 774.4 de la misma ley procesal obliga a jueces y tribunales en los procedimientos matrimoniales a disponer en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos ... y las cautelas o garantías respectivas , estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna.

En la misma línea el art. 233-4 del CCCat conmina a los jueces a adoptar las medidas definitivas pertinentes sobre el ejercicio de las responsabilidades parentales. Su infracción puede fundar, según el art.

4 de la Llei 4/2012 de 5 de marzo, un motivo de casación.

Las normas sustantivas del CCCat confieren a los jueces -arts. 233-8 , 233-10 , 233-13 , 236-3 a 236-5 , entre otros- amplias potestades para disponer el régimen de relaciones personales que estimen más conveniente para los menores de conformidad con la regla general del 211-6.

La Sentencia de la Audiencia Provincial resulta incongruente pues después de afirmar la competencia de los tribunales españoles para el conocimiento de todas las pretensiones formuladas, rechaza resolver sobre una de ellas con el argumento que la sentencia será de imposible cumplimiento.

Tal decisión no solo vulnera las normas legales antes citadas -sin que fuese procedente en este caso la petición de complemento de la sentencia a la que se refiere el art. 215 de la Lec ya que evidentemente no se trató de una omisión involuntaria de la sentencia- sino que constituye un verdadero non liquet prohibido por el art. 1.7 del CC .

La Audiencia debió pues resolver sobre lo peticionado conforme al sistema de fuentes establecido atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso, no siendo motivo válido para no hacerlo la dificultad de ejecución de la sentencia, desconocida por otra parte, al depender de la legislación del país en el que se encuentren los menores y sus reglas sobre el exequatur.

Ello no implica que deba acogerse necesariamente el sistema de relaciones personales que el actor proponga en su demanda, pues como se ha dicho, el tribunal tiene amplias facultades para resolver en función de las circunstancias del caso y del superior interés de los menores, pudiendo practicar incluso, si lo entiende necesario, las pruebas que considere útiles y pertinentes ( art. 774.2 Lec ).



TERCERO. - La estimación del recurso comporta que deban devolverse los autos a la Audiencia Provincial para que resuelva según el sistema de fuentes establecido sobre la petición realizada en su día por el padre ya que ni en primera ni en segunda instancia existe ningún pronunciamiento en orden al régimen de relaciones personales entre el progenitor y sus hijos por lo que de resolver por vez primera la Sala de casación se estaría privando a las partes de las instancias correspondientes (TSJCat de SSTSJC 9/2006, de 11 de abril , 52/2009, de 10 de diciembre , 58/2012, de 15 de octubre , 43/2013, de 1 de julio , 19/2014, de 20 de marzo , 21/2014, de 8 de abril y 62/2014, de 29 de septiembre ...). Dicha solución es acorde con lo prevenido en el art. 4 de la llei 4/2012 de 5 de marzo, a cuyo tenor si en la resolución del recurso de casación se estima la infracción de una norma procesal del ordenamiento civil catalán, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña debe ordenar la medida adecuada para hacer efectiva dicha norma.



CUARTO.- Costas y depósito para recurrir No procede imponer las costas del recurso de casación ( art. 394 y 398 de la Lec ). Devuélvase el depósito constituido.

Fallo

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA , DECIDE: ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Sr. Enrique contra la Sentencia de fecha 31 de mayo de 2018 dictada por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rolo de apelación núm. 1165/17 y, en consecuencia, ANULARparcialmente la mencionada sentencia, devolviendo los autos a la Sala de apelación para que con arreglo al sistema de fuentes establecido se pronuncie sobre el régimen de relaciones personales entre el demandante y sus hijos, confirmándose los restantes pronunciamientos de la sentencia.

No se imponen las costas del recurso a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente a las partes y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.