Sentencia CIVIL Nº 42/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 424/2019 de 22 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294459

FAX: 938294466

EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0812142120178067836

Recurso de apelación 424/2019 -C

Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores n. 1382/2017

Parte recurrente/Solicitante: Abilio

Procurador/a: Anna Roca Cardona

Abogado/a: Joan Serra Abellán

Parte recurrida: Estrella

Procurador/a: Laura Esparrich Rovira

Abogado/a: FACUNDO ERNESTO CARUGATTI DE LA RIVA

SENTENCIA Nº 42/2020

Magistrados:

D. Francisco Javier Pereda Gámez

Dª Margarita B. Noblejas Negrillo

Dª Mª José Pérez Tormo

Barcelona, 22 de enero de 2020

Ponente: Dª Mª José Pérez Tormo

Antecedentes

PRIMERO. Se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 1382/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Anna Roca Cardona, en nombre y representación de Abilio contra Sentencia de fecha 31/05/2019 y en el que consta como parte apelada la Procurador/a Laura Esparrich Rovira, en nombre y representación de Estrella SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Laura Esparrich Rovira en nombre y representación de Estrella y declaro la extinción de la unión estable de pareja con Abilio y con las siguientes medidas definitivas: 1)Se acuerda otorgar la guarda y custodia exclusiva a la madre de la menor Marcelina, permaneciendo la patria potestad compartida. 2)Se fija un régimen de visitas a favor de Abilio para con su hija consistente en, a falta de acuerdo entre los progenitores que lo flexibilicen, un día intersemanal, preferentemente todos los miércoles, con pernocta, recogiendo el padre a la menor del colegio y entregándola en el mismo centro el jueves por la mañana. Fines de semana alternos de desde el sábado a las 10:00 horas a la entrega de la menor en el colegio el lunes por la mañana. Las vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa se dividirán por mitades exactas, pudiendo dividirse el periodo de verano en quincenas. 3)Se fija la pensión de alimentos a cargo del Sr. Abilio en la cantidad de 150 euros mensuales a favor de su hija, a ingresar en la cuenta corriente que designe la madre en los primeros 5 días de cada mes y revisables anualmente según actualización de IPC anual u organismo que lo sustituya. Con más el 50% de gastos extraordinarios, que serán todos aquellos gastos sanitarios no cubiertos por seguridad social y los gastos Administració de justicia a Catalunya Administración de Justicia en Cataluña extraescolares, distintos a los de matrícula y material escolar, también al 50%. 4)Sin costas.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 14/01/2020.

CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Dª Magistrada Mª José Pérez Tormo .

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Sr. Abilio el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que ha regulado las medidas relativas a la hija Marcelina, de la pareja estable que formaron las partes, y ha atribuido su custodia a la madre, con un amplio régimen de relación paternofilial, y su contribución a los alimentos de la menor en la cifra de 150 euros al mes.

Solicita el recurrente que se acuerde la custodia compartida de la hija común, con reparto semanal de su tiempo, y que cada progenitor asuma los gastos alimenticios de la menor cuando la tenga en su compañía.

La Sra. Estrella y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El artículo 233-8.1 CCC establece que la nulidad, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tengan respecto de sus hijos de acuerdo con aquello previsto al artículo 236-17.1. Consiguientemente, estas responsabilidades mantienen el cariz compartido y, en tanto sea posible, se tienen que ejercer de manera conjunta. En cada caso concreto se tiene que valorar la modalidad de guarda que mejor se adecúe al interés de la menor, criterio que debe imperar en el procedimiento.

En este caso, el recurrente no ha comparecido en el procedimiento ni ha acudido a la Vista celebrada en primera instancia a pesar de su citación personal, pero el mayor beneficio para la menor nos indica que debe mantenerse la responsabilidad parental tal como se estaba llevando a cabo desde la separación de las partes, por lo que debe acordarse la atribución de la guarda y custodia compartida de Marcelina entre ambos progenitores.

Efectivamente, en el presente caso tal como alega el recurrente 'de facto', ya se estaba llevando a cabo una custodia compartida y consecuentemente tanto la relación paternofilial como la relación entre los progenitores era muy buena, y asi lo ha reconocido la Sra. Estrella.

La actora en su demanda solicitó que se estableciera la guarda y custodia compartida de la hija común, con reparto semanal de su tiempo. Afirmó que la relación paternofilial era buena, y que cuando por razón de su trabajo no podía hacerse cargo de la menor, incluso la práctica totalidad de los fines de semana, ésta quedaba al cuidado del padre y de los abuelos paternos, con quienes aquel convivía,

Por todo ello procede acordar la custodia compartida de la hija común, por periodos semanales alternos, con intercambio los domingos a las 20h tal como solicitan ambas partes.

Asimismo se acuerda el reparto de los periodos vacacionales escolares por mitad entre los progenitores de manera que los años acabados en cifra par: corresponderá al padre la primera mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y primeras quincenas de los meses de julio, agosto y septiembre, y a la madre la segunda mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y desde el dia 24 de junio al 31 y segundas quincenas de julio y agosto.

Los años acabados en cifra impar: corresponderá al padre la segunda mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y desde el dia 24 de junio al 31 y segundas quincenas de julio y agosto, y a la madre la primera mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y primeras quincenas de los meses de julio, agosto y septiembre.

El reinicio de las semanas se efectuará por el progenitor que no ha tenido el último periodo vacacional a la niña consigo.

No se acuerda el reparto de los 'días especiales' de la menor, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes. Si se acuerda la estancia durante dos horas el dia de Reyes, con el progenitor con el que no está bajo su custodia de 11h a 13h.

TERCERO.- Debe recordarse que la obligación alimenticia que establece el art. 237,1 CCCat, incluye todo lo que es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, y también los gastos para su formación si es menor de edad y para la continuación de la formación una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha acabado antes por una causa que no le sea imputable, siempre que mantenga un rendimiento regular, obligación que debe ser compartida por ambos progenitores, fijándose en proporción a las necesidades alimenticias del alimentista, y las posibilidades y medios de quien ha de prestarlos, que deben satisfacerlos, en este caso los progenitores de forma mancomunada y tal carga se ha de distribuir, según sus respectivos recursos y posibilidades, conforme establece el art. 237-7 del mismo texto legal.

De la prueba practicada se ha acreditado que la Sra. Estrella percibe por su trabajo 850 euros al mes mientras que el Sr. Abilio está en paro ignorándose si cobra subsidio de desempleo e importe del mismo. Vive en el domicilio de sus padres, sin coste alguno acreditado.

La hija común de 9 años de edad en este momento, tiene los gastos de alimentación, vestido, libros, material escolar, sanidad, farmacia, acude a un colegio público y tiene otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio e imprevistos, entre otros.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado que cada parte asuma los gastos alimenticios de la menor cuando la tenga en su compañía y por mitad sus gastos de escolarización (excursiones, salidas, libros, material escolar, etc) asi como los gastos extraordinarios al 50%.

CUARTO.- Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Abilio contra la sentencia de fecha treinta y uno de mayo dede dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000, debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a la custodia de la hija común Marcelina, que se acuerda de forma compartida por semanas alternas, y día de intercambio el domingo a las 20h.

El reparto de los periodos vacacionales escolares se efectuará por mitad entre los progenitores de manera que los años acabados en cifra par: corresponderá al padre la primera mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y primeras quincenas de los meses de julio, agosto y septiembre, y a la madre la segunda mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y desde el dia 24 de junio al 31 y segundas quincenas de julio y agosto.

Los años acabados en cifra impar: corresponderá al padre la segunda mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y desde el dia 24 de junio al 31 y segundas quincenas de julio y agosto, y a la madre la primera mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y primeras quincenas de los meses de julio, agosto y septiembre.

El reinicio de las semanas se efectuará por el progenitor que no ha tenido el último periodo vacacional a la niña consigo.

No se acuerda el reparto de los 'días especiales' de la menor, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes. Si se acuerda la estancia durante dos horas el dia de Reyes, con el progenitor con el que no está bajo su custodia de 11h a 13h.

Como contribución a los alimentos filiales cada parte asumirá los gastos alimenticios de la menor cuando la tenga en su compañía y sufragarán por mitad sus gastos de escolarización (excursiones, salidas, libros, material escolar, etc) asi como los gastos extraordinarios al 50%.

No se hace expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.