Sentencia CIVIL Nº 42/2020, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 434/2019 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00042/2020
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987233159 Fax: 987/232657
Correo electrónico:
Equipo/usuario: APS
N.I.G. 24089 42 1 2017 0010019
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000434 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000509 /2018
Recurrente: Paula , Paula
Procurador: MARIA DEL MAR MARTINEZ GAGO, MARIA DEL MAR MARTINEZ GAGO
Abogado: MARIA ROSARIO LLAMERA FERRERAS,
Recurrido: Ángel Jesús
Procurador: MARIA ELENA CARRETON PEREZ
Abogado: FERNANDO GARCÍA GARCÍA
SENTENCIA NUM. 42/2020
ILMOS/A SRES/A:
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Presidente
Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada
D. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado
En León, a seis de febrero de 2020.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de
FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 509/2018, procedentes del JDO.1ª INSTANCIA N.10
(FAMILIA) de LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 434/2019, en los

que aparece como parte apelante, Dª Paula , representada por la Procuradora Dª. María del Mar Martínez
Gago, asistida por la Abogada Dª. María Rosario Llamera Ferreras, y como parte apelada, D. Ángel Jesús ,
representado por la Procuradora Dª. María Elena Carretón Pérez, asistido por el Abogado D. Fernando García
García, sobre medidas en relación con los hijos menores, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO
MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 4 de abril de 2019, aclarada por auto de 6 de junio de 2019, cuya parte dispositiva de la sentencia, literalmente copiada dice así: 'FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales, doña María del Mar Martínez Gago, en nombre y representación de doña Paula contra don Ángel Jesús , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas establecidas en dos tramos: Prime r tramo (hasta el 01 de septiembre de 2019): 56; La guarda y custodia del hijo menor común se atribuye a la madre quedando la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas al menor serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar del menor y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su hijo.

56; Se fija como régimen de comunicación, visitas y tenencia en compañía del padre con el hijo menor el siguiente: dos tardes semanales, martes y jueves de 16.00 horas a 20.00 horas y fines de semana alternos desde las 17.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo.

Las vacaciones por mitad en periodos de 10 días con cada uno de los progenitores. Las entregas y recogidas del menor se realizarán en el domicilio de la madre o donde se encuentre en el momento de la entrega el menor.

En caso de que puntualmente no puedan realizarse las entregas y recogidas del menor por cualquiera de los progenitores, podrá realizarse, sólo en el caso de que no sea imposible la entrega o recogida para cualquiera de ellos, por razones justificadas, por los abuelos del menor.

56; Se fija como pensión alimenticia a favor del menor la cantidad mensual de 200 euros mensuales que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el cónyuge designe ante este Juzgado. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática. Los gastos extraordinarios que se generen tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social y similares serán abonados por mitad entre los padres.

Segun do tramo a partir del 01 de septiembre de 2019 56; Se atribuye la guarda y custodia del hijo común menor de edad, de forma compartida por ambos progenitores que se desarrollará por períodos semanales computados desde el viernes a la salida del colegio hasta el viernes siguiente al inicio de la jornada escolar.

Los progenitores durante la semana que mantenga la custodia, podrán adoptar decisiones respecto a los menores sin previa consulta, en los casos en los que exista una situación de urgencia, que comunicaran lo más rápido posible al otro, o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida diaria de los menores, puedan producirse.

56; Régimen de vacaciones: Se llevará a cabo por periodos de diez días como en la forma establecida en el primer tramo. El día del cumpleaños o día de la madre o del padre el menor estará con el progenitor que celebre el día señalado sin perjuicio de con quien esté en ese momento, si se trata de un día inhábil estará con el citado progenitor desde las 11.00 horas hasta las 19.00 horas y en caso de un día lectivo desde la salida del centro escolar hasta las 20.00 horas.

56; En cuanto a la entrega y recogida de los menores, en defecto de colegio (respecto al periodo de custodia compartida semanal) y respecto a los periodos vacacionales, el progenitor que finalice la custodia semanal o vacacional llevara a los menores al domicilio del otro, sin perjuicio de lo que puedan acordar las partes.

56; En cuanto a los alimentos, cada progenitor deberá hacerse cargo de los gastos de alimentos del hijo durante los periodos en los cuales estén en su compañía, los demás gastos ordinarios, (vestido, calzado, matricula, libros, material escolar, actividades extraescolares, viajes escolares, etc.), serán satisfechos por mitad entre los progenitores, con presentación de las correspondientes facturas.

56; Los gastos extraordinarios de los hijos, se sufragarán en un 50% por el padre y en un 50% por la madre, entendiéndose por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, oftalmológicos, odontológicos, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social, siempre que medie previa consulta (salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al progenitor no custodio sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial.

56; Se requiere a ambos progenitores se abstengan de generar situaciones de tensión físicas o verbales en presencia del hijo menor, así como realizar cualquier manifestación a estos que supongan demérito o menosprecio del otro de los progenitores.

56; En ambos tramos el progenitor que no esté con el menor podrá comunicarse con él por cualquier medio telefónico o telemático debiendo el otro progenitor facilitar la comunicación y debiendo realizarse la misma a una hora que no altere las actividades y rutinas del menor realizándose la misma, en caso de desacuerdo, a las 19.00 horas, siempre que fuera posible.

No procede la imposición de costas a ninguno de los progenitores.' Y la parte dispositiva de auto de aclaración dice:'Acuerdo: ACLARAR la SENTENCIA nº 114/19 de 04/04/19 en su FALLO en los siguientes términos: 'En cuanto al comienzo de la guarda y custodia compartida, en el tramo del 1 de septiembre, ésta comenzará el primer viernes de clase, tal y como se desprende de la resolución, esto es el viernes 13 de septiembre, si atendemos al calendario escolar de 2019/20.' El resto de pronunciamientos permanecen invariables, sin perjuicio de que se puedan instar los procedimientos de ejecución correspondientes.'

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante/demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación/celebración de vista, el pasado día .



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Se interpone recurso de apelación por Doña Paula contra la sentencia de instancia y posterior auto de aclaración en la que, estimando parcialmente la demanda formulada por la misma contra D. Ángel Jesús , se acuerdan las correspondientes medidas en relación con el hijo menor de los litigantes, Eliseo , nacido NUM000 de 2016, y son las siguientes establecidas en dos tramos: Primer tramo (hasta el 01 de septiembre de 2019): La guarda y custodia del hijo menor común se atribuye a la madre quedando la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas al menor serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar del menor y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su hijo.

Se fija como régimen de comunicación, visitas y tenencia en compañía del padre con el hijo menor el siguiente: dos tardes semanales, martes y jueves de 16.00 horas a 20.00 horas y fines de semana alternos desde las 17.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo.

Las vacaciones por mitad en periodos de 10 días con cada uno de los progenitores. Las entregas y recogidas del menor se realizarán en el domicilio de la madre o donde se encuentre en el momento de la entrega el menor.

En caso de que puntualmente no puedan realizarse las entregas y recogidas del menor por cualquiera de los progenitores, podrá realizarse, sólo en el caso de que no sea imposible la entrega o recogida para cualquiera de ellos, por razones justificadas, por los abuelos del menor.

Se fija como pensión alimenticia a favor del menor la cantidad mensual de 200 euros mensuales que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el cónyuge designe ante este Juzgado. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática. Los gastos extraordinarios que se generen tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social y similares serán abonados por mitad entre los padres.

Segundo tramo a partir del 13 de septiembre de 2019 Se atribuye la guarda y custodia del hijo común menor de edad, de forma compartida por ambos progenitores que se desarrollará por períodos semanales computados desde el viernes a la salida del colegio hasta el viernes siguiente al inicio de la jornada escolar.

Los progenitores durante la semana que mantenga la custodia, podrán adoptar decisiones respecto a los menores sin previa consulta, en los casos en los que exista una situación de urgencia, que comunicaran lo más rápido posible al otro, o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida diaria de los menores, puedan producirse.

Régimen de vacaciones: Se llevará a cabo por periodos de diez días como en la forma establecida en el primer tramo. El día del cumpleaños o día de la madre o del padre el menor estará con el progenitor que celebre el día señalado sin perjuicio de con quien esté en ese momento, si se trata de un día inhábil estará con el citado progenitor desde las 11.00 horas hasta las 19.00 horas y en caso de un día lectivo desde la salida del centro escolar hasta las 20.00 horas.

En cuanto a la entrega y recogida de los menores, en defecto de colegio (respecto al periodo de custodia compartida semanal) y respecto a los periodos vacacionales, el progenitor que finalice la custodia semanal o vacacional llevara a los menores al domicilio del otro, sin perjuicio de lo que puedan acordar las partes.

En cuanto a los alimentos, cada progenitor deberá hacerse cargo de los gastos de alimentos del hijo durante los periodos en los cuales estén en su compañía, los demás gastos ordinarios, (vestido, calzado, matricula, libros, material escolar, actividades extraescolares, viajes escolares, etc.), serán satisfechos por mitad entre los progenitores, con presentación de las correspondientes facturas.

Los gastos extraordinarios de los hijos, se sufragarán en un 50% por el padre y en un 50% por la madre, entendiéndose por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, oftalmológicos, odontológicos, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social, siempre que medie previa consulta (salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al progenitor no custodio sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial.

Se requiere a ambos progenitores se abstengan de generar situaciones de tensión físicas o verbales en presencia del hijo menor, así como realizar cualquier manifestación a estos que supongan demérito o menosprecio del otro de los progenitores.

En ambos tramos el progenitor que no esté con el menor podrá comunicarse con él por cualquier medio telefónico o telemático debiendo el otro progenitor facilitar la comunicación y debiendo realizarse la misma a una hora que no altere las actividades y rutinas del menor realizándose la misma, en caso de desacuerdo, a las 19.00 horas, siempre que fuera posible'.

Confo rme con la instauración del régimen de custodia compartida del hijo menor, el recurso interpuesto por la Sra. Paula se concreta a las peticiones siguientes: a) que dos días intersemanales, lunes y miércoles se acuerde un Derecho de Visitas a favor de la madre desde la salida del Colegio hasta las ocho de la tarde, que lo reintegrará al domicilio del padre; y b) en cuanto al cumpleaños del menor se acuerde que será disfrutado por ambos progenitores independientemente del que ejerza la custodia en ese día, dividiéndose el día hasta las tres de la tarde con uno, y a partir de las tres que pueda cenar con el otro y estar el mismo periodo de tiempo con el otro progenitor.

El Sr. Ángel Jesús se opone al recurso e interesa la integra confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal se opone igualmente al recurso.

SEGUN DO. - Visitas Intersemanales.

Respe cto del hijo menor de los litigantes, Eliseo , nacido el NUM000 de 2016, en la sentencia recurrida se acuerda un régimen de custodia compartida ente ambos progenitores que se haría efectivo, según auto de aclaración, a partir del 13 de septiembre de 2019 y se desarrollará en períodos semanales computados desde el viernes a la salida del colegio hasta el viernes siguiente al inicio de la jornada escolar en el domicilio de cada progenitor, siendo la patria potestad compartida.

No obstante, en la misma sentencia y atendiendo a la edad del menor, se considera apropiado establecer un sistema de tramos, esto es, que se lleve a cabo el cumplimiento del auto de medidas, en el que se atribuyó la custodia exclusiva del hijo a la madre, hasta el 13 de septiembre de 2019, mes en el que el menor comenzará el colegio, teniendo hasta ese momento el padre un amplio régimen de visitas y la mitad de las vacaciones.

Pues bien, atendiendo precisamente a la edad del menor y su permanencia bajo la custodia de la madre desde que se produjo la ruptura de convivencia entre los progenitores, y a efectos de facilitar la adaptación del mismo al nuevo régimen de custodia compartida y velando por el interés superior del menor, se considera una medida idónea establecer que, durante un periodo de un año, el menor pueda estar con su madre la tarde el miércoles, salvo periodos vacacionales, desde la salida del colegio, donde deberá recogerlo, hasta las 20,00 horas que lo reintegrará al domicilio del padre en la semana que le corresponda estar con él, única a la que, lógicamente, resulta aplicable dicha visita intersemanal .

Por tanto, el motivo de recurso debe ser estimado en el sentido indicado.



TERCERO. - Cumpleaños del menor.

En cuanto al cumpleaños del hijo, sin perjuicio de lo que los progenitores en base a criterios de flexibilidad y cooperación y buscando lo mejor para el hijo puedan resolver, lo razonable y lógico, es que tal efeméride la celebre normalmente con el progenitor con el que se encuentre dicho día, y que con el otro progenitor lo haga dentro del siguiente día o en fin de semana. Además, el reparto horario que se propone por la recurrente resulta inviable de coincidir el cumpleaños en día escolar y supone, en todo caso, someter al menor a una jornada ciertamente estresante. También ha de tenerse en cuenta que, conforme a los usos sociales actuales, y una vez que los menores alcanzan la escolarización, la celebración de tales eventos suelen rebasar el ámbito familiar integrando en la misma amigos y compañeros de colegio.

Es por ello que el recurso en cuanto a este extremo debe ser desestimado.

CUART O. - La estimación parcial del recurso, conlleva no proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada ( art. 398.2 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulada por la representación procesal de Doña Paula contra la Sentencia dictada en fecha 4 de abril de 2019 , aclarada por posterior Auto de 6 de junio del mismo año, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 (Familia) de León, en autos sobre Guarda, Custodia y Alimentos de hijo menor no matrimonial nº 509/2018 , de los que este rollo dimana, y se acuerda que, durante un periodo de un año, el menor, la semana que le corresponda estar con su padre, podrá estar con su madre la tarde del miércoles, salvo periodos vacacionales, desde la salida del colegio, donde deberá recogerlo, hasta las 20,00 horas que lo reintegrará al domicilio del padre. Todo ello sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notif íquese esta resolución a las partes y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.