Sentencia CIVIL Nº 42/2020, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 552/2018 de 03 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
00042/2020
Modelo: N10250
PLAZA AVILÉS S/N
-
Teléfono: 982294855 Fax: 982294834
Correo electrónico:
Equipo/usuario: DB
N.I.G. 27028 42 1 2018 0000489
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000552 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de LUGO
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000076 /2018
Recurrente: Fabio
Procurador: JOSE CARLOS LAGÜELA ANDRADE
Abogado: MARIA CRISTINA GARCIA GALLEGO
Recurrido: Nicolasa
Procurador: RICARDO LOPEZ MOSQUERA
Abogado: IVAN MENDEZ MAROTE
S E N T E N C I A Nº 42/2.020
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
Doña. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
Doña. EVA ABADES MACIA
En LUGO, a tres de febrero de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de DIVORCIO
CONTENCIOSO 0000076/2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de LUGO , a los que ha
correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000552/2018, en los que aparece como parte

apelante, D. Fabio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE CARLOS LAGÜELA ANDRADE,
asistido por la Abogada Doña. MARIA CRISTINA GARCIA GALLEGO, y como parte apelada, Doña. Nicolasa
, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. RICARDO LOPEZ MOSQUERA, asistida por el Abogado
D. IVAN MENDEZ MAROTE y el MINISTERIO FISCAL, sobre disolución de matrimonio por divorcio y medidas
provisionales coetáneas, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª EVA ABADES MACIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 13 de Junio de 2018, en el procedimiento del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'ACUERDO: 1º La disolución del matrimonio formado por D. Fabio y D. Nicolasa . 2º La guarda y custodia del hijo común se atribuye a Nicolasa , quedando compartida la patria potestad. 3º Se atribuye a favor de D. Fabio régimen de visitas consistente en poder tener en su compañía a los hijos del matrimonio según lo dispuesto en el fundamento de derecho cuarto. 4º D. Fabio deberá abonar en concepto de alimentos para el/la hijo/a menor la cantidad de 250 euros dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que se designe, actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimenten los índices de precio al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística o el que legalmente le sustituya, cada progenitor deberá además abonar la mitad de los gastos extraordinarios del hijo/s común/es. Se previene al obligado que incumplir tal pago puede engendrar responsabilidades penales. No se hace imposición de costas a ninguna de las partes' , que ha sido recurrido por la parte Fabio .



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 2 de Enero de 2020 a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.


PRIMERO.- En la demanda rectora de este procedimiento la representación procesal de Fabio se interesa la disolución por divorcio de su matrimonio con Nicolasa así como el régimen de custodia compartida del hijo menor común.

La demandada en su contestación interesa se decrete el divorcio del matrimonio, oponiéndose a la petición de custodia compartida, solicitando le sea atribuida la guarda y custodia del hijo menor con un régimen de visitas a favor del padre que deberá abonar en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 250 euros así como la mitad de los gastos extraordinarios.

En el presente procedimiento es parte el Ministerio Fiscal en defensa de los intereses del menor.

La sentencia de instancia acuerda la disolución del matrimonio, atribuyendo la guarda y custodia del hijo menor común a la madre con régimen de vistas a favor del padre que deberá abonar la cantidad de 250 euros mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios.



SEGUNDO.- Frente a ello se alza la representación procesal del Sr. Fabio interesando se revoque la sentencia de instancia acordando el régimen de custodia compartida al entenderlo más beneficioso para el menor y concurriendo los requisitos para ello.

La representación procesal de la demandada interesa la desestimación del mismo y, en consecuencia, la confirmación de la sentencia de instancia.

Por el Ministerio Fiscal se impugnan el recurso formulado interesando la confirmación de la sentencia de instancia por ser conforme a derecho.



TERCERO.- Es conocido que la jurisprudencia se inclina por la custodia compartida como sistema prioritario para la custodia de los menores tras la disolución de un matrimonio o de una pareja (destacamos la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2018 en la que cita otras muchas) salvo que el superior interés del menor haga más recomendable que sea atribuida en exclusiva a uno de los progenitores por ello ha de analizarse en esta alzada cual es el régimen más adecuado atendiendo, precisamente, al interés del menor que debe prevalecer sobre cualquier otro, incluido el de sus padres, tal y como recoge nuestro Código Civil ( art. 92.4, 93.1, 94, 103.1, 154.2, 158 y 170.2) así como el principio de protección integral consagrado en el artículo 39.2 de la Constitución y el contenido de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor.

Como dice el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de octubre de 2017 'la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche'.

Establece la juzgadora de instancia la custodia de la madre con un amplio régimen de visitas a favor del padre, justificando la no adopción de la custodia compartida por la conflictiva relación que mantienen los progenitores. Pero debemos recordar que a la fecha del dictado de la sentencia no se contaba con el informe elaborado por el IMELGA al haberse acordado su práctica en esta segunda instancia.

Lo cierto es que una de las cuestiones a valorar es precisamente la relación entre los progenitores, siendo lo deseable que ésta sea lo más fluida posible en beneficio de los hijos menores, pero entendemos que tras una crisis matrimonial existan ciertas desavenencias entre los progenitores.

Sobre ello también se pronuncia el Tribunal Supremo y así en su Sentencia de 4 de abril de 2018 establece que 'la tensión entre los progenitores no es en sí misma causa para negar la custodia compartida'.

Dichas discrepancias también fueron valoradas por el equipo psicosocial del IMELGA que aconseja una mayor comunicación entre ellos y así recomiendan que acudan al Gabinete de Orientación Familiar, que la Sala entiende será muy beneficioso para su orientación en la resolución de los conflictos y situaciones que tengan que afrontar, siendo el más beneficiado de la mejora en la relación de los padres el pequeño Pio .

Y es que como ya hemos dejado claro debemos atender al interés superior del menor, en este caso por su corta edad no se ha podido proceder a su exploración por lo que adquiere especial relevancia el informe psicosocial elaborado por el IMELGA, ya citado, que en sus conclusiones valora 'no interese e beneficio do menor como mellor opción actual da custodia e deseño duha custodia compartida que podería ser de alternancia semanal, con cada un deles.' La madre del menor se opone a tal régimen ya que el padre es personal del Ayuntamiento de DIRECCION000 y ello le impediría desarrollar cumplidamente la custodia compartida. Tal cuestión ha sido también valorada tanto por el equipo del IMELGA como por la Sala. El puesto de trabajo si bien es en una localidad distinta la misma no se encuentra muy alejada de la ciudad de Lugo, donde éste reside, y el hecho de que se le haya permitido en aras de la conciliación la posibilidad de completar la jornada laboral en régimen de teletrabajo, pudiendo elegir entre dos opciones horarias y además con la posibilidad de que estas sean modificadas previa solicitud al Ayuntamiento.

No podemos penalizar al padre por trabajar, máxime cuando la madre es también trabajadora y además con un trabajo a turnos, lo que podría, a priori, plantear más problemas de conciliación con el horario del menor.

Además entendemos acreditado que el padre cuenta con el apoyo de su familia para el cuidado del menor, abuelos y tío, con lo que entendemos puede compatibilizar su trabajo con el cuidado del menor la semana que le corresponda.

Por ello y con el análisis conjunto de toda la prueba practicada, con la importancia del informe elaborado por las profesionales del IMELGA entendemos que lo más beneficioso para el menor es la custodia compartida por semanas, haciéndose el intercambio el domingo a las 20:00 horas. Será el progenitor que lo vaya a tener en su compañía el que deba recogerlo en el domicilio del progenitor con el que esté conviviendo. Entiende la Sala que también es conveniente, como sostiene el informe y propone el padre, que se produzcan visitas intersemanales. Al tener la madre un trabajo a turnos y el padre la opción de teletrabajo la elección de los dos días para estas visitas y del horario en que se desarrollarán las mismas (mañana o tarde) se notificarán al otro progenitor con la antelación de una semana para que así ambos puedan planificarse. Visitas que, lógicamente, cuando el menor empiece el colegio habrán de adaptarse al horario y actividades de éste. Confiando en que por el bien del hijo común las relaciones entre ambos en lo tocante a Pio se vayan haciendo más fluidas. Por lo que lo que el contenido de esta resolución lo es siempre para su aplicación en defecto de lo que ambos puedan pactar para la mejor conciliación de la vida familiar y personal de los tres.

Además el progenitor que se encuentre en compañía del menor facilitará la comunicación de éste con el otro progenitor.

En cuanto a las vacaciones de verano, las mismas se distribuirán entre ambos progenitores por períodos quincenales los meses de julio y agosto, alternándose cada año los distintos períodos, en defecto de acuerdo, le corresponderán al padre los primeros quince días de los años pares y a la madre los primeros quince días de los años impares. El menor se recogerá por el progenitor con el que disfrute la quincena a las 10 horas del primer día que le corresponda.

Para facilitar posibles desplazamientos típicos de las época vacacionales durante estos periodos se suspenden las visitas intersemanales, no así la comunicación telefónica o por la vía que opten.

En cuanto a los días de junio y septiembre, una vez que el menor tenga vacaciones escolares, continuará el régimen ordinario de custodia compartida.

En lo referente a la Semana Santa se repartirá por mitad, dividiéndose en dos períodos, correspondiendo el primer periodo al padre los años pares y a la madre los impares. Aunque Pio aún no asiste al colegio tomaremos como división de los periodos el calendario escolar y así el primer período comprenderá desde el último día escolar que da comienzo a dichas vacaciones a las 20 horas hasta el Miércoles Santo a las 20 horas y el segundo desde dicho día hasta el día anterior al inicio de las clases a las 20 horas.

En cuanto a las vacaciones de Navidad, las mismas se repartirán por mitad, dividiéndose en dos períodos, correspondiendo el primer periodo al padre los años pares y a la madre los impares. El primer período comprenderá desde el último día escolar que da comienzo a dichas vacaciones a las 20 horas hasta el día 30 de Diciembre a las 20 horas y el segundo periodo desde dicho día hasta el día anterior al reinicio de las clases a las 20 horas.



CUARTO.- El Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de junio de 2016 establece que la custodia compartida no significa forzosamente que cada cual deba correr con todos los gastos del hijo durante los periodos que lo tenga en su compañía ya que pueden darse diferencias relevantes que sea necesario equilibrar alimentíciamente.

Diferencias relevantes que no se dan en el caso de autos en los recursos de ambos progenitores por lo que no fijaremos pensión alimenticia y cada progenitor asumirá los gastos extraordinarios mientras se hallen bajo su custodia. Debiendo asumir por mitad los gastos extraordinarios del menor.



QUINTO.- En cuanto a las costas no se hace expreso pronunciamiento sobre las mismas por la estimación de recurso y por la materia en litigio.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima el recurso interpuesto por la representación procesal de Fabio contra la sentencia de fecha 13 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Lugo y, en consecuencia: Se atribuye a Fabio y a Nicolasa la guarda y custodia compartida de su hijo menor Pio en los términos expuestos en la presente resolución. Cada progenitor asumirá los gastos ordinarios del menor mientras se hallen bajo su custodia y los extraordinarios por mitad.

Se acuerda, igualmente, que ambos progenitores deberán acudir al Gabinete de Orientación Familiar para mejorar la relación existente entre ellos a fin de que les sea más fácil llegar a acuerdos que redundarán siempre en beneficio del hijo en común.

No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J, si se hubiese constituido.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.