Sentencia CIVIL Nº 42/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 694/2019 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933898
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0075017
Recurso de Apelación 694/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 478/2018
APELANTE: D. Esteban
PROCURADOR D. IGNACIO GOMEZ GALLEGOS
APELADO: EOS SPAIN SLU
PROCURADOR Dña. OLGA GUTIERREZ ALVAREZ
SENTENCIA 42/2020
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO SR. PRESIDENTE:
D.PEDRO POZUELO PÉREZ
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
Dña. MARIA DE LOS ANGELES GARCIA MEDINA
D.JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO
En Madrid, a seis de febrero de dos mil veinte.
La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia
nº 88 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandado D. Esteban , representado por
el Procurador de los Tribunales Sr. Gómez Gallegos, y de otra, como apelada demandante EOS SPAIN, S.L.,
SOCIEDAD UNIPERSONAL, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Medina Cuadros, seguidos
por el trámite de JUICIO ORDINARIO.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid, en fecha 30/05/2019, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda formulada por el procurador DÑA ELENA MEDINA CUADROS en nombre y representación de la entidad EOS SPAIN SL SOCIEDAD UNIPERSONAL contra D. Esteban representado por el procurador D. IGNACIO GOMEZ GALLEGOS, debo condenar y condeno a D. Esteban al pago de DIECINUEVE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS CON DIECIOCHO CENTIMOS (19.335,18 euros) más los intereses expresados y las costas causadas.'.



SEGUNDO.- Por la parte DEMANDADA se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 4 de febrero 2020.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y tienen por reproducidos íntegramente los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, que hacemos nuestros a los efectos de evitar innecesarias reiteraciones, en lo que no se contradigan por los de la presente resolución.


PRIMERO.- Se recurre en apelación por la representación del demandado, D. Esteban , la sentencia dictada en primera instancia que, en los concretos términos expresados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, estimaba la demanda deducida frente al mismo por la representación de la entidad EOS SPAIN, S.L., SOCIEDAD UNIPERSONAL por la que se venía a ejercitar acción de reclamación de cantidad, por importe de 19.335,18 euros de principal más intereses y costas, con base en el incumplimiento por parte del demandado de las obligaciones derivadas del contrato de préstamo personal concertado en fecha de 29 de diciembre de 2009 entre el demandado y la entidad CAIXA GALICIA, que posteriormente pasó a denominarse ABANCA y que había cedido el crédito derivado del referido contrato a la entidad hoy demandante.

Oponiéndose básicamente por la representación del demandado frente a las pretensiones deducidas con la demanda aduciendo que la póliza no fue firmada por el mismo, desconociendo por completo su existencia e impugnando la autenticidad de la propia póliza de préstamo al no figurar su firma, solicitando que sea requerido el Notario actuante para la exhibición de la matriz original de la póliza, no reconociendo en consecuencia la existencia y realidad de la deuda, haciendo referencia a noticias periodísticas sobre el enjuiciamiento por delito de estafa de un empleado de la entidad bancaria de la sucursal de A Manchica que figura en el contrato de préstamo, indicando igualmente que se habría producido la cesión del crédito sin especificar si afecta al demandado al que no se ha efectuado ninguna notificación fehaciente, invocando la prescripción de la acción y falta de acreditación de notificación fehaciente de la deuda, para solicitar en definitiva la declaración de nulidad del contrato y la desestimación de la demanda y como petición subsidiaria que se solicite a la actora la individualización del crédito, con el correspondiente apremio, que proceda a indicar qué cantidad de forma individual pagó al cesionario por su deuda, en la sentencia que ahora es objeto de apelación se razonaba la procedencia de la estimación de la demanda argumentando en rechazo de los motivos de oposición deducidos por la representación del demandado, en relación con la existencia y realidad de la deuda, que se aporta por la actora testimonio de la póliza de préstamo correspondiente al contrato nº NUM000 y testimonio de la cesión de dicho préstamo a la actora EOS SPAIN SL, habiéndose efectuado cotejo de copias fehacientes mediante diligencia de 12 de marzo de 2019, se aporta DNI en el que los datos de identidad del demandado coinciden, tanto lugar de nacimiento, datos de filiación así como su domicilio en España y asimismo, mediante contestación al oficio remitido a ABANCA en fecha 4 de abril de 2019, dicha entidad certifica que el demandado fue titular de la cuenta NUM001 (numeración anterior NUM002 ) que coincide con el nº de cuenta asociada recogido en la póliza de préstamo y en la que en fecha 29 de diciembre de 2009 se abonó el importe de 12.700 euros correspondiente a la saca de depósito del préstamo objeto de la litis, debiendo darse relevancia a los documentos aportados por la parte actora pues se trata de documentos mercantiles a los que la jurisprudencia ha reconocido eficacia probatoria por tratarse de documentos utilizados habitualmente en el tráfico mercantil para documentar las operaciones realizadas, debiendo igualmente tenerse en cuenta los principios de buena fe contractual y seguridad del tráfico mercantil y en este sentido, y según reiterada jurisprudencia, que los documentos privados no reconocidos no por eso han de ser marginados por completo del pleito ya que tienen su propio valor y cabe ser tomado en consideración ponderando su grado de credibilidad atendidas las circunstancias del debate, regulando el art. 319 de la LEC la fuerza probatoria de los documentos públicos, en concreto de los que se refiere en el ap. 2º del art. 317 (los autorizados por notario con arreglo a derecho), que hacen prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que en su caso intervengan en ella, habiendo quedado igualmente acreditado el desplazamiento patrimonial del principal del préstamo, cumpliéndose todos los requisitos establecidos en el art. 1753 y siguientes del CC y señalando que los intereses reclamados son los remuneratorios al 11,50% pactados, pues tal y como consta en el extracto de movimientos de dicho préstamo se reclama 8.797,61 euros de capital no vencido, 3.902,39 euros de capital impagado a fecha 10-6-2016 y 6.635,18 euros de intereses ordinarios, lo que arroja la cifra de 19.335,18 euros; razonando además sobre la necesidad y los efectos de la comunicación al deudor de la cesión del crédito y concluyendo en la procedencia de la estimación de la demanda, no encontrándose la acción prescrita cuando el cierre del préstamo se efectúa el 10-06-2016, la primera reclamación extrajudicial se efectúa el 13 de julio de 2016 y la petición de juicio monitorio data de 15 de junio de 2017.

Frente al referido pronunciamiento se viene a fundar el recurso de apelación deducido por la representación del demandado en los siguientes motivos de impugnación: 1º.- Nulidad por incongruencia omisiva y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

2º.- Retracto de crédito litigioso.

3º.- Cláusula de interés remuneratorio abusiva.

Por la parte apelada se formuló oposición al recurso en los términos que constan en el correspondiente escrito.



SEGUNDO.- Planteado el recurso de apelación en los términos que se han enunciado en el fundamento jurídico precedente, resulta evidente a juicio de este tribunal que el mismo ha de ser completamente rechazado al resolverse en la resolución recurrida con pleno acierto las cuestiones que fueron concretamente objeto de controversia en primera instancia sin que desde luego pueda apreciarse, por un lado, la supuesta incongruencia omisiva y en tanto que, por más que la representación del demandado pretenda sostener ahora, con ocasión del recurso, haber ejercitado acción de retracto de crédito litigioso ello resulta imposible a tenor de los propios términos de la contestación de la demanda, en la que simplemente se introducía como petición subsidiaria que se solicitase a la actora la individualización del crédito, con el correspondiente apremio, y que procediera a indicar qué cantidad de forma individual pagó al cesionario por su deuda, lo que desde luego no constituye la pretendida acción de retracto que en todo caso hubiera requerido el planteamiento de reconvención, por lo que resulta imposible advertir la alegada incongruencia omisiva cuando la Juzgadora 'a quo' se limita a dar la oportuna respuesta sobre el alcance de la notificación al deudor de la cesión del crédito.

En este sentido de la necesidad del planteamiento de la reconvención ya se ha pronunciado este mismo tribunal en su sentencia de 22 de diciembre de 2016 (Recurso nº 870/2016) señalando: 'Pues bien, lo primero que ha de ponerse de manifiesto es que la parte demandada no ha formulado demanda reconvencional ejercitando la acción de retracto de crédito litigioso instando las consecuencias que de su éxito se derivarían cuales son la extinción del crédito mediante el reembolso al cesionario del precio que pagó por él como dispone el artº. 1535 C.c ., en cuyo caso la parte actora como reconvenida podría haber discutido si el crédito era litigioso y en su caso si el ejercicio de la acción era temporáneo, defensa de la que ha sido privada al estimarse tal pretensión subsidiaria de la parte demandada de manera que el fallo de la resolución recurrida es más estimatorio de una acción de retracto no ejercitada que parcialmente estimatorio de la demanda instada.

Pero es que además no comparte esta Sala el fundamento de tal alegación de la parte demandada acogido en la instancia puesto que el crédito fue cedido a la actora mediante contrato de cesión de fecha 23 de diciembre de 2008 y la primera reclamación judicial admitida a trámite tras los avatares que se narran en la sentencia recurrida se efectuó el 16 de marzo de 2015 , con lo que cuando se produjo esa cesión no era litigioso ese crédito.

Efectivamente, el crédito reclamado no era tal porque litigioso no es todo aquel que se impugne en un procedimiento judicial en cualquier momento, pues de ser así cualquier crédito podría convertirse en litigioso mediante la interposición de una demanda para debatir sobre su existencia o su cuantía. Como dice la sentencia del Ilma. Audiencia Provincial de Sevilla, sección 5ª, de 23 de julio de 2014 'aunque en sentido amplio, a veces se denomina 'crédito litigioso' al que es objeto de un pleito, bien para que en éste se declare su existencia y exigibilidad, o bien para que se lleve a cabo su ejecución, sin embargo, en el sentido restringido y técnico que lo emplea el artículo 1536 (sic.) de nuestro Código Civil , 'crédito litigioso' es aquél que, habiendo sido reclamada judicialmente la declaración de su existencia y exigibilidad por su titular, es contradicho o negado por el demandado, y precisa de una sentencia firme que lo declare como existente y exigible; es decir, el que es objeto de un 'litis pendentia', o proceso entablado y no terminado, sobre su declaración' Y como afirma esta Ilma Audiencia Provincial de Madrid, secc. 12ª en su sentencia de 18 de febrero de 2015 que examina entre otros extremos el carácter litigioso de los créditos cedidos, '... La cuestión, por tanto, es determinar si los procesos pendientes, que de un modo u otro cuestionan tanto el crédito principal como la hipoteca, lo convierten en litigioso a efectos del artículo 1.535 del Código Civil .

Esta última precisión es de importancia determinante, pues, como se verá, no siempre que hay un proceso, que afecte al crédito cedido, se estará en el ámbito del precepto citado.

El carácter litigioso, siempre a los efectos del artículo 1.535 del Código Civil , es un concepto estrictamente legal......La jurisprudencia, al respecto, aunque escasa, ha sido constante y reiterada.

Ya en la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1.904 se declaró que 'el que debe reputarse como litigioso es el crédito que, puesto en pleito, no puede tener realidad sin previa sentencia firme que lo declare', o en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1.952 , aquel en el que en el proceso 'ha de decidirse sobre la existencia de la obligación y el quantum de su importe', o en fin, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1.991 , aquel sometido a 'un debate judicial iniciado y no resuelto acerca de la existencia, naturaleza, extensión, cuantía, modalidades, condiciones o vicisitudes de la expresada relación'.

Por eso, se excluye el carácter litigioso del crédito cuando el pleito sobre el mismo ha finalizado, aunque se lleven a cabo actuaciones únicamente dirigidas a obtener su cumplimiento.

Por tanto, para la caracterización como litigioso, será momento inicial el de contestación a la demanda, y final, el de la firmeza de la sentencia....' Por lo tanto, si la demanda se formuló en marzo de 2015, cuando este crédito se cedió en diciembre de 2008 no era litigioso, era simplemente un crédito fallido de difícil cobro como lo prueba el hecho de que lo sólo se abonaron dos cuotas de las sesenta pactadas sin que ni por el prestatario ni por su fiadora se formulara discusión alguna a efectos de justificar ese incumplimiento, sobre la existencia, liquidez y exigibilidad de la deuda siendo muy conscientes de que aún debiéndose no se abonaba, a pesar de lo cual se siguió disfrutando del vehículo adquirido con ese importe prestado'.



TERCERO.- Por otra parte, en relación con la abusividad de la cláusula que establece el interés remuneratorio en el contrato de préstamo, también debe rechazarse tal motivo de recurso en cuanto introducido 'ex novo' en esta instancia con vulneración del principio 'pendente apellatione nihil innovetrur' y en cuanto fundada esa abusividad en la Ley de Represión de la Usura, pues por más que en principio asista razón a la representación del recurrente en cuanto al control de oficio sobre la existencia de cláusulas abusivas en un contrato debe indicarse que, si bien sí existe la obligación del Juez, incluso en el ámbito de esta segunda Instancia, de controlar de oficio la existencia de cláusulas abusivas, en cuanto tenga los suficientes elementos de hecho y de derecho, necesariamente habrá de considerarse que ello deberá producirse cuando la pretensión actora se funde en alguna de tales cláusulas y la cláusula en concreto sea susceptible del necesario control de contenido.

El TJUE se ha pronunciado en diversas ocasiones durante los últimos años sobre los poderes de oficio del juez civil en procesos seguidos en materia de derecho de consumo, como en la Sentencia de 14 de marzo de 2013, postulando la necesidad de una flexibilización de algunos rigorismos de nuestro proceso civil e imponiendo una acentuación de los poderes de oficio del juez, desprendiéndose de su jurisprudencia que el ámbito de los poderes de oficio del juez civil en el enjuiciamiento de cuestiones relacionadas con la Directiva comunitaria 93/13 no supone una práctica derogación del principio dispositivo sino exclusivamente el reconocimiento al juez de la facultad de pronunciarse sobre todas aquellas cuestiones relevantes para la suerte de la pretensión ejercitada frente al consumidor y ello se traduce en que si el consumidor es parte demandada en un proceso en el que se ha ejercitado una pretensión dimanante de un contrato de consumo, el juzgador tiene la posibilidad de apreciar de oficio la nulidad de todas aquellas estipulaciones relevantes desde la perspectiva de la acción ejercitada por el predisponente, con la posibilidad incluso, de desestimar su pretensión.

Así pues, frente a eventuales alegaciones de incongruencia, el control de oficio por parte de los órganos jurisdiccionales de las cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores y usuarios obtiene apoyo en la Jurisprudencia del TJUE, según la cual, el Juez puede abordar de oficio las consecuencias o efectos de la declaración de nulidad de estas cláusulas, aunque no medie denuncia de la parte afectada, siempre que ello no cause indefensión alguna a las partes.

En este sentido, como nos recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2015: 'el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, desde la STJCE de 27 de junio de 2000 (caso Océanovs . Murciano Quintero), ha declarado reiteradamente la obligación del juez nacional de examinar de oficio la validez de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores 'tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello', por varios argumentos básicos: A) Por una razón de justicia material, en consideración a la desigual posición de las partes en los contratos de adhesión concertados con consumidores ( STJUE de 14 de junio de 2012, caso BANESTO contra Marcos ): la situación de inferioridad del consumidor motiva que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 prevea que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas.

La situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. El juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. B) Por un objetivo de política general, manifestado en un efecto disuasorio frente a la utilización de cláusulas abusivas ( STJUE de 26 octubre 2006, asunto Mostaza Claro ): '...dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores...'.

2.- La jurisprudencia del TJUE es tan clara y contundente que puede afirmarse que la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción. Las sentencias del TJUE permiten que el juez - aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite (SSTJUE de 9 de noviembre de 2010 -VB PénzügyiLízing- apartado 56; de 14 de junio 2012 -Banco Español de Crédito S.A.- apartado 44; de 21 de febrero de 2013 -Banif Plus Bank Zrt- apartado 24; y de 14 marzo 2013 - RubenRoman - apartado 4)'.

Del mismo modo la STJUE de 21 de diciembre de 2016, cláusula suelo, equipara el examen de las cláusulas abusivas para los consumidores con las cuestiones de orden público y declara: '53 A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.

54 Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, AsbeekBrusse y de Man Garabito, C 488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 44)'.

Ahora bien, aunque tal jurisprudencia admite que en un procedimiento como el presente pueda apreciarse de oficio la abusividad de determinadas cláusulas, ello no es posible en el presente caso en atención al fundamento de la pretensión pues, conforme al art. 4 -2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 el control de contenido no puede referirse 'a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible', de modo que solo procedería respecto a la misma el control de transparencia reforzada, toda vez que sobre qué debe entenderse incluido en el concepto de 'cláusulas que defina el concepto principal del contrato', existe doctrina reiterada del TJUE, contenida entre otras en su sentencia de 20 de septiembre 2017 (asunto Andriciuc), señalando en su apartado 35 que 'En lo que respecta a la categoría de cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato', a efectos del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia ha declarado que esas cláusulas deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales del contrato y que, como tales, lo caracterizan', requisito que evidentemente ha de estimarse respecto a la fijación de los intereses remuneratorios como precio del préstamo, dado que tal cláusula viene a delimitar precisamente lo que constituye la contraprestación como objeto del contrato de préstamo y por tanto, desde esta óptica, el único control que procedería en sede de consumo es el de inclusión y transparencia reforzada o el de comprensibilidad real de la transcendencia económica que con su firma asume el prestatario, el pago de unos intereses del 11'50 %, y dada la claridad en su establecimiento ambos controles necesariamente han de estimarse cumplidos en este caso.

Debe en consecuencia decaer el recurso con plena ratificación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 398-1 de la LEC, se imponen a la parte recurrente las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Esteban , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Gómez Gallegos contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 88 de Madrid de fecha 30 de mayo de 2019 en autos de juicio ordinario nº 478/2018 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la misma con imposición al apelante de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC, y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.