Sentencia CIVIL Nº 42/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 846/2019 de 22 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

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N.I.G.: 4312342120168076476

Recurso de apelación 846/2019 -U

Materia: Recurso contra sentencia

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 439/2016

Parte recurrente/Solicitante: Edmundo

Procurador/a: Gerard Pascual Vallés

Abogado/a: JOSEP MARIA SANTOS REBULL

Parte recurrida: Ofelia

Procurador/a: Manel Vicente Ramon Gaspar

Abogado/a: Javier Ignacio Prieto Rodriguez

SENTENCIA Nº 42/2020

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Manuel Horacio García Rodríguez

Magistrados

Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Joana Valldepérez Machi

Tarragona a 22 de enero de 2020.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 846/2019 frente a la sentencia de 18 de enero de 2018 recaída en el procedimiento de guarda y custodia nº 439/16 tramitado por el Jugado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 a instancia de D. Edmundo como demandado-apelante y Dña. Ofelia como demandante-apelada, siendo parte el Ministerio Fiscal, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establecía en su parte dispositiva las siguientes consideraciones:

A.- Atribución de la potestad parental a ambos progenitores.

B.- Atribución de la guarda y custodia a la madre con un régimen de visitas al padre, el cual se da por reproducido en este punto.

C.- Se fijaba a favor de la menor una pensión de alimentos de 500 euros mensuales actualizable de conformidad con el IPC. Los gastos extraordinarios se atenderían por mitad.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de oposición, las peticiones en las que se concretan sus peticiones y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Inmaculada Perdigones Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

1.- En fecha 18/01/2018 se dictó sentencia en la que se acordaba los extremos anteriormente especificados. Frente a dicha resolución D. Edmundo interpone recurso de apelación realizando las siguientes peticiones: con carácter principal que se decretara la nulidad de actuaciones por no haberse realizado las comunicaciones judiciales en forma creando la correspondiente indefensión. Seguidamente, mostraba su conformidad con lo establecido en la sentencia relativa a la potestad parental y la atribución de la guarda y custodia a la madre. Se oponía al régimen de visitas establecido ofreciendo otro más amplio de sustitución. Igualmente se oponía a la pensión de alimentos fijada en la sentencia, al no considerarla adecuada a la capacidades de obligado al pago y las necesidades de la menor.

2.- La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia. En los mismos términos el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Motivos de oposición. Los motivos de apelación quedan circunscritos al análisis de los siguientes puntos:

2.1.- Determinar sobre la existencia o no de la nulidad de actuaciones interesada.

2.2.- La procedencia de cambiar el régimen de visitas y el importe de la pensión de alimentos fijada en la sentencia, que fue de 500 euros mensuales, interesando el apelante que la misma sea fijada en 150 euros mensuales.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

3.1.- Nulidad de actuaciones.- Consta en autos (folio 45) la diligencia de citación realizada por el Procurador D. Manuel Vicente Ramón Gaspar a D. Edmundo, en la que consta como pudo comunicarse con éste personalmente, el cual no mostró disposición alguna a recibir la notificación que se le pretendía hacer llegar. Como consecuencia de dicha actuación se dicta la diligencia de ordenación 23/06/2016 en la que de conformidad con lo previsto en el art. 161.2 de la LEC se tuvo por realizada en forma, teniendo a D. Edmundo por citado para la celebración de la vista el 30/06/2016.

Para que proceda la declaración de nulidad, debe concurrir alguna de las causas del artículo 238 LOPJ y producirse la consecuencia exigida con carácter general para tal declaración, que se haya padecido indefensión por aquella parte que solicite la nulidad, debiéndose tener presente lo dispuesto en el art. 241 LOPJ: '1. No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo, podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en defectos de forma que hayan causado indefensión o en la incongruencia del fallo, siempre que los primeros no hayan podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y que, en uno u otro caso, ésta no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario'.

En el presente caso, de lo anteriormente expuesto se deriva que la indefensión ahora alegada vino motivada de forma voluntaria por el apelante y en atención a ello, no puede ahora ampararse en unos defectos procesales inexistentes para sustentar la falta de conocimiento del procedimiento. Sobre ello el Tribunal Constitucional en la resolución de 20 de enero de 2003 recordaba que 'también hemos señalado que, para apreciar la existencia de una posible indefensión contraria al art. 24.1 CE, no basta con que se haya producido la transgresión de una norma procesal, en nuestro caso referente a la comunicación o emplazamiento edictal, sino que es necesaria la concurrencia de otros requisitos ( STC 126/1991, de 6 de julio [RTC 1991, 126], F. 4, y las allí citadas). Así, la indefensión ha de ser efectiva y no meramente formal, lo que significa que el defecto procesal tiene que haberse traducido en un perjuicio real y efectivo para las posibilidades de defensa del destinatario de la comunicación,y, además, es necesario que la indefensión padecida no sea resultado de la falta de diligencia del propio destinatariode la comunicación'. En el presente caso, la falta de conocimiento sobre el contenido de la comunicación es sólo imputable al destinatario ahora apelante, por lo que no procede decretar la nulidad de actuaciones pretendida.

3.2.- Pensión de alimentos.- La obligación de dar alimentos a los hijos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece en nuestra legislación el artículo 39 de la Constitución Española y es además uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental según el artículo 236-17 del Código Civil de Catalunya (CCC) y comprende los conceptos expresados en el artículo 237-1 CCC. Y específicamente todo cuanto es indispensable o necesario para el mantenimiento, vestido, vivienda, y asistencia médica de los hijos menores de edad, así como los gastos precisos para procurar su formación.

El artículo 237-1 CCCat establece que tanto el padre como la madre deben contribuir al levantamiento de los gastos y cargas de los hijos, que es la concreción legal del deber natural inexcusable de todo padre de procurar alimentos a su descendencia. De conformidad con lo que establece el artículo 237-7 CCCat cuando hay varios obligados la participación ha de ser proporcional a sus respectivos ingresos. La proporcionalidad se encuentra regulada en el artículo 237-9 CCCat, en el que se indica que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

Según consta en la documental aportada (folio 235) D. Edmundo percibe unos ingresos mensuales netos de 1.409 euros, tiene una vivienda en alquiler por la que percibe 400 euros mensuales (sujeta a hipoteca con cuota de 356,91 euros). Abono en concepto de alquiler de 325 euros (folio 226).Alega también unos gastos de desplazamiento de 180 euros al mes (gasoil) por importe de 180 euros y que no aparecen acreditados. Debe tenerse presente además de lo expuesto que según el propio apelante, la vivienda en la que reside la menor es propiedad de madre de la progenitora, lo que supone que no aporta cantidad alguna en concepto de vivienda. En cuanto a Dña. Ofelia, consta en autos unas nóminas expedidas a favor de ésta (folios 118 a 120), relativas a un contrato por cuenta ajena respecto al cual no consta acreditada su falta de vigencia o extinción, por lo que se atribuye a la progenitora unos ingresos de unos 200 euros mensuales, importe que desde luego mal casa con la condición de apoderada de la mercantil 'Hierros y Desguaces Casanova, S.L', que es indicio de una clara capacidad económica mayor. En atención a ello, se estará a la cantidad ofrecida por el apelante, esto es, 150 euros mensuales.

3.3.- Régimen de visitas a favor del progenitor.- En el auto dictado en sede de medidas cautelares en 2016 ya se estableció un régimen de visitas que se ratifica en el procedimiento principal y el cual, según la apelada (así consta en la sentencia) se ha ido cumpliendo por parte del progenitor. En aras de conseguir una mayor vinculación de la menor con la figura paterna, dado que la custodia recae sobre la madre, es evidente el beneficio que comportará para la menor equiparar en la mayor medida posible el tiempo de estancia con cada uno de los progenitores. Por parte de la Sala y siguiendo de alguna forma las directrices ofrecidas por el apelante se fija a favor de la menor el siguiente régimen de visitas:

A.- El apelante según se desprende de su exposición, solicita la compañía de la menor todos los fines de semana desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20:00 horas. Es evidente el derecho de la menor a estar en compañía de la madre también en fines de semana, donde las posibilidades de ocio son mayores. En consecuencia, el padre podrá tener en su compañía a la menor, fines de semana alternosdesde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas, que la reintegrará al domicilio materno.

B.- Se acepta los dos días intersemanales, martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas en que deberá ser reintegrada al domicilio familiar.

C.- Se mantiene el régimen de vistas por mitad respecto a las vacaciones de Semana Santa y Navidad(régimen ordinario al que hace referencia la sentencia), en los mismos términos en que ya estaba acordado, eligiendo, salvo acuerdo en contrario el padre los años pares y a la madre los impares. Quedando los periodos como sigue:

C1.- Semana Santa.- el primero comprendido entre el día de finalización de las clases desde la salida del colegio hasta el miércoles santo a las 20:00 horas y el segundo periodo desde el miércoles santo a las 20:00 horas hasta el inicio de las clases, siendo el menor reintegrado al colegio por el progenitor en cuya compañía esté el menor.

C2.- Navidad.- Se dividirá en dos partes, la primera desde el inicio de las vacaciones escolares de Navidad a la salida del colegio hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas y la segunda desde el 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta el primer día lectivo que será reintegrado al centro escolar.

D.- Partiendo del hecho que la menor tiene en la actualidad 5 años y evitar ausencias prologada con ambos progenitores en el periodo estival, se acepta la división de las vacaciones de la menor en los seis periodos propuesto por el apelante, que son los siguientes:

D.1.- Desde la finalización de las clases en junio hasta el 30 de junio.

D.2.- Desde el 1 de julio al 15 de julio.

D.3.- Del 15 de julio al 31 de julio.

D.4.- Del 1 de agosto al 15 de agosto.

D.5.- Del 15 de agosto al 31 de agosto.

D.6.- Del 1 de septiembre hasta el inicio de las clases.

Salvo otro acuerdo en contrario, elegirá el padre en los años pares y la madre en los impares.

CUARTO.- Régimen de costas. El art. 398 de la LEC dispone que: '1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. 2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. Al estimarse el recurso no se hace imposición de costas en segunda instancia.

Fallo

El Tribunal decide:

1º.- Estimar en parte el recurso de apelación formulado por D. Edmundo, representado por el Procurador D. Gerard Pascual Vallés frente a la sentencia de 18 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000 que se revoca en parte realizando los siguientes pronunciamientos:

A.- Se desestima la nulidad de actuaciones pretendida.

B.- Se fija a favor de la menor una pensión de alimentos de 150 euros al mes actualizable según el IPC y pagadera en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a tal efecto indique la progenitora.

C.- Se fija a favor de la menor el régimen de visitas expuesto en el apartado 3.3 de la presente resolución.

D.- No se hace expresa imposición de costas en esta alzada.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.