Sentencia CIVIL Nº 42/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 639/2019 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

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Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000639/2019
NIG: 3802641120190000537
Resolución:Sentencia 000042/2020
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000098/2019-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Apelado: Carla ; Abogado: Ana Carina Suarez Pestano; Procurador: Patricia Carracedo Garcia
Apelante: Romeo ; Abogado: Kleiner Lopez Hernandez; Procurador: Elena Gonzalez Gonzalez
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 23 de enero de dos mil veinte.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio contencioso nº 98/19, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , promovidos por D. Romeo ,

representado por la Procuradora Dña. Elena González González, y asistido por el Letrado D. Kleiner López
Hernández, contra Dña. Carla , representada por la Procuradora Dña. Patricia Carrecedo García, y asistida por
la Letrada Dña. Ana Carina Suárez Pestano, y siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre
de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con
base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. D. Sergio Oliva Parrilla, Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 3 de julio de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuestas por la Sra. De la Fuente Arencibia, en la representación que ostenta de D. Romeo , contra Dª. Carla , debo: 1.- DECLARAR Y DECLARO la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio formado por D. Romeo y Dª.

Carla , con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento.

2.- ADOPTAR y ADOPTO como medidas definitivas las siguientes: 1.- patria potestad se ejercerá de forma conjunta por ambos progenitores, que adoptarán de común acuerdo y velando siempre por el interés de los menores, todas las decisiones que afecten a los mismos.

2.- La guarda y custodia de los hijos menores se atribuye a la madre.

3.- Régimen de visitas del padre: El padre podrá y deberá relacionarse, comunicarse y permanecer con sus hijos, con el fin de preservar y garantizar la estabilidad, bienestar e interés de los mismos, mediante un régimen de visitas amplio y flexible. Para ello, primarán los acuerdos que pudieran alcanzar los progenitores en interés de sus propios hijos, debiendo limar los conflictos existentes entre ambos en beneficio de los menores. No obstante, y para el caso de discrepancias y con el propósito de asegurar el derecho irrenunciable de estos a ese contacto con su padre, con carácter mínimo, se establece como régimen de visitas y comunicación el que a continuación se especifica, el cual habrá de ser interpretado con criterios de flexibilidad y buena fe: Se establece el siguiente régimen: lunes y miércoles desde las 16:00 hasta las 19:00 horas.

fines de semana alternos desde las 16:00 horas del viernes hasta las 19:00 horas del domingo con pernocta para ambos menores.

Respecto de las vacaciones escolares de verano: El Padre disfrutará de la compañía de sus hijos la mitad de las vacaciones de verano, dividiéndose el mismo en quincena, y por tanto en cuatro períodos: -el primero que va desde las 10:00 horas del día 1 de Julio hasta las 10:00 horas del día 16 de Julio, -el segundo desde las 10:00 horas del día 16 de Julio hasta las 10:00 horas del día 1 de agosto, -el tercero que va desde las 10:00 horas del día 1 de agosto hasta las 10:00 horas del día 16 de agosto, - y el cuarto que va desde las 10:00 horas del día 16 de agosto hasta las 19 horas del día 31 de agosto.

Debiendo ser recogidos y reintegrados a los menores en el domicilio materno.

Años impares: A falta de acuerdo entre los progenitores: La madre disfrutará del primer y tercer período; Y, el padre disfrutará del segundo y cuarto período.

Años pares: A falta de acuerdo entre los progenitores: El padre disfrutará con el menor el primer y tercer período; Y, la madre del segundo y cuarto.

Vacaciones escolares de Navidad: se dividirán en dos períodos, uno del día 22 al 30 de diciembre, ambos inclusive y otro del 31 de diciembre al 7 de enero. Los años pares los menores pasarán el primer período con el padre y el segundo con la madre, y en los años impares, al contrario, a falta de acuerdo entre los progenitores.

El día 25 de diciembre y el día 6 de enero el menor deberá estar en compañía del progenitor al que no le corresponda dicho período desde las 17:00 horas hasta las 19 horas.

La hora de recogida de los menores el día 22 de diciembre, siempre que sea éste el período correspondiente al padre, será a la salida del colegio, si es lectivo; y si no fuera lectivo, a las 10.00 en el domicilio materno, y deberán ser entregados en el domicilio materno el día 30 de diciembre a las 19 horas.

Cuando corresponda al progenitor no custodio el segundo periodo de vacaciones escolares navideñas, los menores serán recogidos el día 31 a las 10:00 horas en el domicilio materno y reingresados al mismo el día 7 de enero a las 17:00 horas.

Vacaciones escolares de Semana Santa y Carnavales: cada progenitor podrá tener consigo a los menores la mitad de dichas vacaciones para lo cual se dividirán en dos períodos: uno que va desde de las vacaciones escolares, del viernes a la salida del colegio o actividad extraescolar hasta las 12.00 horas del miércoles de semana santa/ miércoles de carnaval; y otro periodo que irá desde dicha fecha hasta el domingo de resurrección de semana santa/ domingo de piñata a las 19 horas, alternándose los padres dichos períodos, el padre elegirá los años pares y la madre los años impares.

En particular en el caso de Cumpleaños de los menores, la permanencia del mismo con los progenitores vendrá determinada por el acuerdo de los comparecientes, y en su defecto, el día de cumpleaños los menores estarán en compañía del progenitor que en ese momento no le corresponda durante dos horas.

En el caso de los cumpleaños de los progenitores y el día de la madre y del padre, la permanencia de los menores vendrá determinada por el acuerdo de los comparecientes, y en su defecto, los menores permanecerán con el progenitor que cumpla años o que celebre su día como tal, desde las 12.00 de la mañana hasta las 19 horas, sin perjuicio del horario escolar.

4.- Pensión de alimentos para los menores: El padre deberá pagar en concepto de pensión de alimentos para sus hijos la cantidad de 360.-€ mensuales (180 euros por cada hijo). Dicha cantidad deberá ser ingresada en la cuenta que la madre designe, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo similar que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios devengados por los hijos menores se abonarán por ambos progenitores al 50%, teniendo tal consideración los imprevistos y/o imprevisibles a esta fecha que guarden relación con el contenido del artículo 142 CC, que sean necesarios y procedentes, atendida la capacidad económica de los obligados al pago, teniendo tal consideración los médicos no cubiertos por la Seguridad Social, aparatos correctores (ortodoncia, gafas, lentillas, zapatos ortopédicos.) y los honorarios médicos correspondientes; clases particulares y actos extraescolares no contemplados en esta fecha, viajes formativos al extranjero, viajes de estudio, estudios superiores, etc, aclarando que el material escolar y los uniformes, seguros escolares, APA y similares no son gastos extraordinarios puesto que se repiten en fecha cierta, previsible y de forma anual.

Previamente a su contratación, el progenitor custodio (o el no custodio), deberá justificar fehacientemente al progenitor no custodio (o custodio, en su caso), que el gasto es extraordinario, que es necesario y su importe; y en caso de desacuerdo, por haber manifestado su oposición en el plazo de de 10 días u otro superior que se le conceda, a contar desde su recepción, se recabará autorización judicial ( artículo 156 CC). Criterio a seguir, salvo en el caso de que se haya de acometer un gasto urgente o cuya demora suponga un grave daño o perjuicio al menor de que se trate, bastando, en este caso, recabar aprobación judicial de negarse el progenitor contrario a sufragar la mitad de su importe.

5.- Atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar: El uso y disfrute de la vivienda familiar, se atribuye a Dª.

Carla y a sus dos hijos bajo custodia quedan por aplicación del artículo 96 del Código Civil, no siendo posible su limitación temporal en virtud del principio del interés de los menores .

3.- Todo ello, sin imponer las costas del juicio a ninguna de las partes litigantes.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 23 de enero de 2020.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que decretó el divorcio de las partes acordando las medidas que se detallan en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, discrepa la representación del progenitor paterno, y con fundamento en una errónea valoración de la prueba y de la doctrina de aplicación sobre la custodia compartida por el juzgador a quo, sigue insistiendo en que para los menores es más beneficioso el referido régimen de custodia, y que su horario laboral y lugar de trabajo o residencia no suponen ningún inconveniente para atender a sus hijos, contando con apoyo para ello.

Por la parte apelada se presentó escrito de oposición al recurso interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesó el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- El núcleo de la alzada se centra en el sistema de custodia que sea mas beneficioso para los menores, si la monoparental materna establecida en la instancia o la compartida que se postula en el recurso.

Y a este respecto advertir que en esta materia hay que partir del principio general que la atribución de la guarda y custodia a favor de uno solo de los progenitores es una medida que siempre debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil, criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990 de 15 de octubre, sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, sin que la decisión que se ha de tomar ante el desacuerdo de los padres en este extremo, implique siempre que el no favorecido por la decisión carezca de aptitud o idoneidad para asumir la guarda y custodia, ni tampoco si fuera procedente el cambio de custodia, siendo de significar que el beneficio del hijo, criterio legal antes expuesto, ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, en lo que estriba la polémica de los litigantes.- Seguir insistiendo en que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum fili ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 del Código Civil) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno- filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial.

La custodia compartida ha sido reconocido de modo expreso en el texto del artículo 92 del Código Civil, redactado con arreglo a la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, siempre que lo hagan conveniente las circunstancias concurrentes en cada caso, como tiene reiterado esta Sala, y que en todo caso precisa solicitud de parte, según lo dispuesto en los arts. 92.5 y 8 del Código Civil , y en palabras de la sentencia de esta sección de 13 de diciembre de 2013 '.es un régimen de custodia sin duda ideal, porque proporciona a los hijos el beneficio de la presencia de ambos progenitores, aun después de la ruptura de la relación de estos, conservando así en la medida de lo posible el modelo de convivencia anterior, por lo que se reducen en buena medida los posibles efectos negativos de la ruptura para los menores, evitando sentimientos negativos para los mismos, como los de abandono o de lealtad excluyente del otro progenitor.' y además '. se proporciona a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la responsabilidad parental, participando en igualdad de circunstancias en la crianza y el desarrollo de los hijos, evitando con esta modalidad el sentimiento de pérdida que suele sufrir el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor.' Ciertamente, de la dicción del art. 92 del Código Civil puede desprenderse un régimen restrictivo en defecto del mutuo acuerdo de los progenitores (que, naturalmente, habrá que respetar salvo cuando se detecte afectación al principio de 'favor filii' por la incidencia de acuerdo parental en perjuicio de los hijos), pues se alude a su adopción 'excepcionalmente' , con Informe favorable del Ministerio Fiscal (si bien el inciso 'favorable' ha sido declarado inconstitucional por la Sentencia del Pleno del TC de 17 de octubre de 2012), y cuando 'sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'.

Sin embargo, y como recordábamos en nuestra Sentencia de 19 de diciembre de 2013 'la jurisprudencia más reciente ha venido, no ya a mitigar este rigor, sino, más bien, a ampliar el supuesto legal de forma sustancial, cambiando la perspectiva restrictiva por otra extremadamente proclive a esta forma de resolver la situación de los hijos tras la ruptura del vínculo conyugal o situación asimilada (bien sea pareja de hecho o bien sea pareja de Derecho o pareja estable registrada).'.- Esta matización ha operado desde la STS de 27-7-11 que matizó el carácter 'excepcional' de este régimen, la aludida STC de 17-10-12, o la trascendental STS de 29 de abril de 2013 cuando concluye que no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable.

Con la custodia compartida se persigue mantener el mismo régimen de cooperación en el ejercicio de la responsabilidad parental existente antes de la ruptura y superar el modelo de custodia individual- En palabra de la STS de 19-7-13, 'El interés del menor exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel' , o en la de 2-7-.14 que expresa: 'Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.'.



TERCERO.- De la nueva revisión de lo actuado y de las pruebas practicadas este tribunal coincide con la apreciación que de las mismas ha realizado el juzgador a quo para concluir que, no obstante la general doctrina expuesta en el precedente fundamento, en el caso de autos debe concluirse que no es beneficioso para los menores este sistema de custodia, siendo su inconveniente esencial, además de las nulas relaciones entre los progenitores, la ubicación geográfica del domicilio del recurrente en relación con el de los menores, el trabajo que desarrolla el recurrente, en especial su lugar laboral, y, todo ello, unido a las circunstancias de los menores.

Para ello debemos partir de las siguientes premisas de hecho: 1º. Que son son dos menores, de 6 y 3 años en la actualidad, como nacidos en NUM000 de 2013 y NUM001 de 2016. Y debemos reseñar que la pequeña, Amelia , padece de hidrocefalia obstructiva secundaria a estenosis del acueducto de Silvio, lo que supuesto las diversas intervenciones, ingresos y tratamientos médicos ampliamente documentados a los folios 58 y siguientes de las actuaciones. Consta que tiene un grado discapacidad reconocido del 43%, que la apelada tuvo una reducción de jornada del 99,9% precisamente para su atención, que desde septiembre de 20919 está matriculada en el CEIP DIRECCION001 ( DIRECCION002 ) de educación infantil de 3 años. Ha precisado, y precisa, por su enfermedad de Rehabilitación, constando al folio 158 certificado en el que aparece que en julio de 209 acude a un servicio de rehabilitación ubicado en el DIRECCION003 , con dos sesiones semanales de lunes a las 17:30 y miércoles de las 16.30 horas.

2º.- El recurrente reside en DIRECCION004 y los menores en DIRECCION002 .

3º.- El apelante trababa en DIRECCION005 , no se ha acreditado su concreto horario laboral ni posibilidades de modificarlo, salvo la genérica afirmación que se recoge en la resolución recurrida sobre que '...cree que sobre las cuatro de la tarde ya estaría en su domicilio'. No se acredita la existencia de apoyo externo, familiar o de otro tipo para los supuestos en que no pudiere hacerse cargo de los menores.

De lo hasta ahora expuesto se constata que no es posible la adopción de una sistema de custodia compartida, no por cada factor considerado aisladamente sino por la conjunción de todos ellos, si bien es el esencial el lugar de trabajo del recurrente en unión, en especial, con el delicado estado de salud de Amelia y las atenciones que requiere. No aparece que pueda calificarse en absoluto de beneficioso para ella establecer un sistema de custodia compartida cuando el padre trabaja en DIRECCION005 , a gran distancia tanto del domicilio de los menores como del centro escolar y del centro de rehabilitación. En estas circunstancias, sin una prueba plena que nos permitiera concluir que el horario y el lugar de trabajo no van a suponer un impedimento para que los menores no se vean perjudicados (volviendo a insistir en el estado de salud de Amelia ), no es posible acordar una custodia compartida, por lo que, compartiendo también el criterio que obra en el escrito de oposición al recurso formulado por el Ministerio Fiscal, en la esencial función que cumple en estos procedimientos en defensa de los derechos de los menores, procede la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- En aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC no procede imposición de las costas causadas dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas..

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Romeo , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don Antonio María Rodero García en audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.