Sentencia CIVIL Nº 42/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 454/2020 de 12 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN SEXTA ALICANTE

NIG: 03014-42-1-2018-0028381

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000454/2020- -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 002111/2018

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE ALICANTE

Apelante/s: Eleuterio y Paulina y AISCON LEVANTE S.L.

Procurador/es: MARIA DEL CARMEN DIAZ GARCIA y MARIA DEL CARMEN DIAZ GARCIA Letrado/s: CAYETANO CARMELO SANCHEZ BUTRON y CAYETANO CARMELO SANCHEZ BUTRON

Apelado/s:BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA Procurador/es : MARIA DEL CARMEN VIDAL MAESTRE Letrado/s: RAFAEL CASO CRIADO

S E N T E N C I A Nº 000042/2021

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre. Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a doce de Febrero de dos mil veintiuno.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala n.º 454/20 los autos de Juicio Ordinario n.º 2.111/18 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Siete de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante DON Eleuterio, DOÑA Paulina y la entidad AISCÓN LEVANTE S.L. que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrentes, representados por la Procuradora Doña María del Carmen Díaz García y defendidos por el Letrado Don Cayetano Sánchez Butrón y siendo apelada la parte demandada entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. representada por la Procuradora Doña Carmen Vidal Maestre y defendida por el Letrado Don Rafael Caso Criado.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia n.º Siete de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio Ordinario n.º 2.111/18 en fecha 4 de junio de 2020 se dictó la Sentencia n.º 133/20 cuya parte dispositiva es del tenor

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literal siguiente: 'FALLO.- Que estimando en parte la demanda inicial de estos autos interpuesta por D. Eleuterio, Dª Paulina Y AISCON LEVANTE S.L.,

representados por el Procurador Sra. Díaz García y asistidos del Letrado D. Cayetano Sánchez contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (BBVA, en adelante), representada por el Procurador Sra. Vidal Maestre y asistida del Letrado D. Rafael Caso debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra, todo ello con imposición de costas a la parte actora'. Y posterior auto de aclaración de 15 de julio de 2020 para corregir la sentencia en cuanto que es desestimatoria de la demanda.

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 454/20.

Tercero.-En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 11 de febrero de 2021 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.-En fecha 3 de mayo de 2007 la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. concede, mediante escritura pública, a Don Eleuterio y Doña Paulina, un préstamo con la garantía hipotecaria de una nave industrial en planta baja, situada en la Partida de Canastel de la ciudad de San Vicente del Raspeig, Calle Cartón nº 4, finca registral nº 32.825 del Registro de la Propiedad nº

5 de Alicante, adquirida por aquellos en el mismo día y en documento público de anterior protocolo, siendo la cantidad prestada de 319.000 euros, con 216 amortizaciones mensuales desde el 3 de junio de 2007 al 3 de mayo de 2025. La finalidad del préstamo lo era para la adquisición de dicha nave. En la citada escritura se constituye como fiadora la mercantil Aiscón Levante S.L., de la que es administrador único el Sr. Eleuterio, mercantil domiciliada en San Vicente del Raspeig, Partida Canastel, calle Tormo nº 23, teniendo como objeto social la realización de trabajos relativos a aislamientos térmicos de conductos y depósitos.

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La escritura de préstamo contiene en sus cláusulas financieras, la 2.3, de reembolso anticipado; la 3, de intereses ordinarios; la 3 bis, de tipo de interés variable e índice de referencia. En la 3.4 se dice que durante el periodo de interés fijo el tipo será el 5,00 % nominal anual. Y en la 3.bis hace referencia a los períodos de interés variable, con las distintas reglas e índices de referencia. Pero en la 3.5 se inserta lo que se denomina 'derivado financiero', y se indica que el acuerdo entre las partes relativo al tipo de interés definido en el apartado anterior (por el interés fijo) y la estructura de amortización prevista en este contrato, frente a la opción de aplicar, durante dicho período de tiempo un interés variable de mercado (en adelante Euribor), se denominará el 'derivado financiero'. Se indica que el tipo de interés ordinario establecido en el anterior apartado 3.4 y en la cláusula 3 bis, y la estructura de amortización pactada en la cláusula anterior han sido acordadas con la parte prestataria en respuesta a una solicitud concreta del mismo; en atención a ello tienen el carácter de condición esencial de este contrato.

De esta manera, cualquier alteración de plazos o importes derivada de una cancelación anticipada (ya sea como consecuencia del vencimiento anticipado del contrato o por el reembolso anticipado, total o parcial, prevista en la cláusula

2.3 del presente préstamo) conllevará la cancelación, total o parcial, del derivado financiero en el importe equivalente a la cantidad amortizada anticipadamente, dando lugar a una pérdida o a una ganancia, que se cargará o abonará, respectivamente, en la cuenta de la parte prestataria en la forma prevista en el apartado 3.6 (liquidación), lo que la parte prestataria reconoce y acepta expresamente de conformidad con la declaración establecida al final de la presente escritura.

En la citada declaración final la parte prestataria declara que ha solicitado al Banco la presente operación con las características que se contemplan en la misma, en particular las relativas al derivado financiero implícito en el préstamo, recogidas en la estipulación tercera. La parte prestataria declara asimismo que ha realizado su propia valoración de la operación objeto de este contrato sobre la conveniencia y oportunidad de suscribir el mismo, reconociendo expresamente que las características del producto se ajustan con sus objetivos de financiación y que los riesgos asociados al mismo se adaptan a su perfil. Así mismo manifiesta que ha sido informado de las condiciones y riesgos asociados a eventuales escenarios cambiantes de tipos de interés, por lo que es capaz de evaluar las ventajas e inconvenientes financieras del contrato y que, en consecuencia, entiende, asume y acepta plenamente los términos, condiciones y riesgos inherentes al mismo y a la operación que constituye su objeto. Especialmente, la parte prestataria asume y entiende las

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consecuencias de una eventual cancelación anticipada del derivado financiero implícito en este préstamo y acepta expresamente este extremo, así como la fórmula de cálculo del mencionado importe, que declara entender íntegramente.

Expuestos los anteriores antecedentes, derivados de la propia escritura del préstamo, la parte prestataria y fiadora, esto es, los demandantes, promovieron juicio ordinario frente a la entidad prestamista, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. instando la nulidad del contrato de préstamo hipotecario, y el consiguiente afianzamiento, por considerar que la suscripción del 'derivado financiero' se hizo por error en el consentimiento estando viciado el mismo; y, subsidiariamente, ejercitando una acción indemnizatoria por defecto en la información. Consideran, siendo clientes minoristas, que la oferta del producto se trataba de un seguro, cuando en realidad era una operación bancaria de un producto complejo y de alto riesgo, no habiendo sido informados debidamente del citado producto. La entidad bancaria demandada se opuso a la demanda y, tras la prosecución del procedimiento, fue dictada sentencia en la instancia desestimatoria de las pretensiones de los actores, interponiéndose por estos el pertinente recurso de apelación.

Segundo.-Debemos citar, antes de nada, que el préstamo hipotecario con la inclusión de la cláusula del derivado financiero, es de fecha 3 de mayo de 2007, por lo que toda la legislación que debe aplicarse al mismo, en cuanto supone remitirnos a operaciones bancarias, venía representada por la Ley 24/1988 de 28 de Julio, del Mercado de Valores, la que en sus artículos 78 y 79 imponían a las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito, las instituciones de inversión colectiva, los emisores, analistas, etc. que ejerzan de forma directa o indirecta actividades relacionadas con los mercados de valores, el respetar determinadas normas de conducta, y entre ellas, comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre aquellos, manteniéndoles siempre adecuadamente informados. Todo ello completado con el Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, con la creación de un Código de Conducta para las entidades de crédito con la obligación de suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan, cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión; dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos; así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar una incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con

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precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

Efectivamente, todos estos deberes de actuación bajo los principios de transparencia, información y protección de los cliente vinieron a ser reforzados por la reforma operada en la Ley 24/1988, del Mercado de Valores, por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, cuyo texto normativo tenía por objeto incorporar al ordenamiento jurídico español las siguientes Directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva, y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. Llevó a cabo la transposición de la normativa MIFID (Directiva sobre Mercados e Instrumentos Financieros), y entró en vigor el 21 de diciembre de 2007. Una de las obligaciones que, con relación a los clientes, impone la normativa MIFID es la de clasificar a los clientes en función de sus propias características, con la finalidad de proporcionarles el nivel de protección que les sea más adecuado y apropiado.

Pero esta última disposición legal no estaba en vigor en el momento de la contratación del préstamo hipotecario por los demandantes, por lo que, a lo sumo, debía ser de aplicación, con transparencia, una información clara, correcta, precisa, y suficiente.

Como indican las sentencias del Tribunal Supremo nº 10/2017, de 13 de enero, nº 89/2018, de 19 de febrero, y 343/2020, de 23 de junio, por lo que respecta a los deberes de información de las entidades financieras en este tipo de contratos, se viene declarando que la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), tan solo acentuó las obligaciones de dichas entidades con respecto a sus clientes, pero no supuso una regulación realmente innovadora. En este sentido, la ya citada sentencia, nº 10/2017, de 13 de enero, reitera que la normativa pre-MiFID ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre

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la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el 'swap' que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha a los contratos de permuta financiera litigiosos, y expresamente invocado en el recurso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

Tercero.-Nos encontramos ante una escritura de préstamo hipotecario con la inclusión, en sus propias estipulaciones y condiciones contractuales, de un llamado 'derivado financiero', el que va dirigido, esencialmente, a regular el tipo de interés ordinario o remuneratorio del capital prestado.

El artículo 19 del Real Decreto-ley 2/2003, de 25 de abril, sobre medidas de reforma económica, indicaba que las entidades de crédito informarán a sus deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a tipo de interés variable, sobre los instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tengan disponibles. La contratación de la citada cobertura no supondrá la modificación del contrato de préstamo original. Y que esas mismas entidades ofrecerán a quienes soliciten préstamos hipotecarios a tipo de interés variable al menos un

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instrumento, producto o sistema de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés. Todo ello lo era bajo el prisma de minimizar el riesgo ante el aumento de las cuotas en caso de subida de los tipos.

Pero ese producto de cobertura del riesgo ha dado lugar a las operaciones conocidas como 'permuta financiera', a los tipos de negocio que se han venido en denominar con distintas acepciones que se resumen en la ya clásica de 'swap', modalidad contractual importada del derecho anglosajón y que algunos autores han incluido dentro de los contratos parabancarios. Una simple definición de este tipo de contratos es aquella por la cual las partes se comprometen a hacerse pagos recíprocos en fechas determinadas fijándose las cantidades que han de pagarse en base a unos baremos o módulos objetivos. Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de este tipo contractual, o más particularmente sobre su naturaleza jurídica, siendo de ver las sentencias de 21 de marzo, 12 de junio, 2 y 12 de julio de 2012; 2 de julio y 4 de noviembre de 2013; 27 de febrero, 26 de marzo de 2014, entre otras, que señalan que la 'permuta financiera', que también recibe el nombre de 'swap' o 'clip de intereses', consiste en un pacto mediante el cual las partes acuerdan intercambiarse entre sí pagos de cantidades resultantes de aplicar un determinado tipo de interés (fijo contra variable o variable contra variable) calculado sobre un determinado importe de capital. De tal manera que no se pagan intereses remuneratorios ni moratorios a consecuencia de un capital recibido, sino de un acuerdo con obligaciones recíprocas que dependiendo de un hecho imprevisto (subida o bajada de tipos de interés) una u otra parte vendrá obligada a pagar una cantidad de dinero, pero no en concepto de intereses ( artículo 1.790 del Código Civil contrato aleatorio). De ahí el denominativo inglés 'swap', que significa canje, trueque o cambalache. En cuanto a la finalidad de este contrato, generalmente, es la mejora de la financiación de las empresas, e incluso de particulares, que ya tienen suscritos con entidades bancarias otras determinadas operaciones financieras, y sobre la base de intentar aminorar los perjuicios derivados de las fluctuaciones, al alza - claro está -, de los tipos de intereses variables de aquellas operaciones. Por lo tanto, se trata de un contrato aleatorio con tintes especulativos, que no es un pacto de intereses, sino un intercambio ('swap') de dinero. En consecuencia, su objeto y causa no es una obligación de pago de intereses sobre un capital recibido, sino la recepción de un capital que se calcula sobre unos intereses en relación a otros que fluctúan y aplicados a un capital convenido, no necesariamente sobre una deuda que pudiera existir entre las partes. Por ello se le llama también 'contrato marco de gestión de riesgos financieros'.

Tras aquella normativa legal las entidades bancarias comenzaron a informar de estos productos a su clientela titular de endeudamiento financiero, bien sea de carácter hipotecario o

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no, y haciendo extensiva la aplicación de la Ley a todo tipo de productos de financiación. Los instrumentos de cobertura ofrecidos se han basado en la utilización de productos derivados adaptados para esta finalidad de cobertura, y pueden clasificarse en tres grandes grupos: Los CAP o techos, opciones de tipos de interés en las que el cliente compra el derecho a que el Banco no le aplique un tipo superior al tipo CAP. Tienen un precio, que es la prima que hay que pagar al banco, cuyo importe será mayor cuanto más bajo sea el techo fijado. Este producto permite al cliente fijar un coste máximo de su financiación y a la vez beneficiarse de las bajadas de tipos de interés. Los SWAPS de tipos de interés, consistentes en una permuta financiera en la cual las partes acuerdan el intercambio de intereses calculados sobre un mismo valor nominal. Lo normal es que el cliente pague un tipo fijo y la entidad asuma el tipo variable al que está referenciado el préstamo. Este producto no conlleva el pago de prima, pero no permite beneficiarse de la bajada de los tipos. Los COLLAR, combinación de una opción CAP (techo) y una opción FLOOR (suelo), cuyo efecto es fijar el tipo de interés aplicable dentro de una banda determinada. El cliente compra un CAP - límite máximo de interés aplicable- y vende un FLOOR -límite mínimo de interés aplicable- asegurándose que el tipo de interés a pagar siempre va a ser igual o inferior al tipo CAP e igual o superior al tipo FLOOR. En estos casos suele compensarse la prima a cobrar por la entidad con la que le correspondería pagar al cliente por la compra del FLOOR. Permiten beneficiarse de cierta bajada de los tipos de interés hasta el límite impuesto por este último.

No obstante, las entidades de crédito comercializadoras de este tipo de instrumentos de cobertura han diseñado una gran variedad de productos distintos, combinando las características de los tres tipos básicos descritos. Por lo demás, en relación con el contrato de 'swap', resulta muy frecuente que una entidad bancaria tome la iniciativa, dirigiéndose a uno de sus clientes, ofreciéndole un 'producto' para 'amortiguar' el coste financiero de otro contrato por la posible subida del tipo de interés variable en éste pactado y que consiste en una permuta de intereses. Se trata, por tanto, de una operación que, si bien resulta atípica, es válida y eficaz al amparo del artículo 1255 del Código Civil y que desde luego no puede conceptuarse ni constituye un contrato de seguro, al faltar un elemento definidor del mismo, cuál es el pago de una prima ( artículo 1 de la Ley Contrato de Seguro de 5 de octubre de 1980), aunque pueda apreciarse una nota semejante en la finalidad de cubrirse los riesgos de las subidas de los tipos de interés y por ende, de los mayores costes financieros.

Convendrá indicar que todas estas operaciones bancarias (por los swaps), muy frecuentes entre los años 2006 a 2008, más que instrumentos de protección frente a las subidas de los tipos de interés que se produjeron en los citados años, lo que

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realmente escondían era que, ante escenarios de tipos de interés bajistas, dichos contratos se volvían contra los clientes en el sentido de que estos se veían condicionados a tener que hacer frente a liquidaciones y pagos a favor de las entidades bancarias, de una importante cuantía que ponía en serio peligro la estabilidad financiera de los propios clientes. De ahí que se produjeran infinidad de reclamaciones judiciales teniendo por sustento la toxicidad y complejidad de dicha modalidad negocial, procediendo a declarar la nulidad de los contratos sobre la base de la falta de información clara, completa y exhaustiva que las entidades financieras debían de facilitar a la clientela a la que se le ofrece este tipo de contratos. En efecto, la falta de información por parte de las entidades financieras hacia sus clientes, en lo relativo a la auténtica naturaleza y riesgos de los productos que comercializan, puede provocar que dichos clientes presten un consentimiento nulo que invalide el contrato celebrado.

Cuarto.-En el caso presente no se acude a un contrato paralelo al de préstamo con garantía hipotecaria, sino que el derivado financiero se incluye dentro del mismo contrato; es, como se indica, inclusivo en él. Pero, ¿qué finalidad tiene? La parte actora indica en su demanda que se trata de una operación de las llamadas 'permutas financieras', mientras que la demandada alega que no se trata de las mismas operaciones, sino de una cláusula que modera el tipo de interés ya que el derivado supone la aplicación de un interés inferior al que resultaría aplicable de haberse suscrito un tipo de interés de mercado, sin el derivado financiero. Y no obstante, la única consecuencia de la aplicación de este derivado financiero lo es para determinar el interés en el supuesto de una cancelación anticipada total o parcial del préstamo o por la aplicación de un vencimiento anticipado. Existe diferencia entre la permuta financiera y este derivado, y aunque que en todo caso, en la estipulación 3.6 del contrato de préstamo, al hablar de la liquidación por la amortización o el vencimiento anticipado se está hablando de liquidaciones a favor o en contra del cliente, ello lo es para estos dos supuestos, no para cubrir los intereses durante toda la vida del contrato que se va a ver beneficiado por el tipo de interés fijo más el diferencial.

Pero lo cierto es que nos encontramos ante una cláusula contractual compleja, suscrita por dos personas individuales, los demandantes, Don Eleuterio y Doña Paulina, en un préstamo hipotecario para la adquisición de una nave industrial, aunque el primero actúe también como administrador único de una mercantil y aunque en la citada nave se vaya a ejercer la actividad empresarial. Estima la Sala que no es necesario acudir a la legislación protectora de los consumidores y usuarios, ya que nos encontramos ante la petición de una mera operación financiera a una entidad bancaria, como lo es el propio préstamo hipotecario, por unas personas o clientes que no tienen la cualidad de profesionales

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del mercado de productos financieros o de inversión, y como tal operación, los que se van a constituir en deudores deben conocer exactamente, por una debida información, los diversos términos contractuales. En este sentido debemos citar la ya indicada sentencia del Tribunal Supremo nº 89/2018 en la que se plantea el recurso de casación sobre procedimiento iniciado por una mercantil interesando la nulidad del contrato marco de operaciones financieras; y la sentencia nº 343/2020, en el que la demanda se interpone por dos personas físicas precisamente interesando la nulidad del consentimiento por error sobre el objeto en cuanto al otorgamiento de le permuta financiera de tipo de intereses suscrita en el préstamo hipotecario de 14 de septiembre de 2007 con el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. A la vista de ello, no debemos cuestionarnos la oportunidad de la reclamación por cuanto el pleito tiende a la misma finalidad, esto es, la nulidad por vicio del consentimiento basado en el error al suscribir el préstamo hipotecario en fecha 3 de mayo de 2007 con la inclusión del derivado financiero, y no en atención a la abusividad o no de las cláusulas contractuales.

Y todo ello gira en torno a la información en base a las disposiciones legales antes citadas.

Quinto.-La reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ha apreciado la nulidad del contrato por error en el consentimiento, en los términos de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil, cuando el error haya sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión del deber de información al cliente que le impone la normativa sectorial. Y además, sobre la posible incidencia en el error que tiene el incumplimiento de los referidos deberes de información, dicha doctrina jurisprudencial viene declarando:

a) que el déficit informativo puede hacer presumir el error; b) que la obligación de informar es activa, no de mera posibilidad, por lo que la posibilidad de contar con asesoramiento externo no es un dato relevante a la hora de apreciar una actuación no diligente del cliente que excluya la excusabilidad del error; c) que no resulta suficiente el contenido de la documentación contractual ni el aviso genérico sobre los riesgos; y d) que para poder excluir el error o su excusabilidad son necesarios conocimientos especializados en este clase de productos financieros. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013, 12 de enero de 2015, 22 de abril de 2015, 19 de julio de 2016, 23 de septiembre de 2016, 5 de octubre de 2016, 14 de noviembre de 2016, 19 de diciembre de 2016, 12 de enero de 2017, entre otras).

Hay que acudir, por tanto, a la prueba practicada en los autos, para determinar el alcance de la información.

El demandante Don Eleuterio es el administrador único de la mercantil Aiscón Levante S.L., donde

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ejerce su actividad profesional, y tanto él, como su esposa, la demandante Doña Paulina, suscribieron la escritura de préstamo hipotecario precisamente para adquirir la nave industrial donde aquella entidad tiene su domicilio y la actividad. Y de la declaración del primero, en su interrogatorio, se desprende que ninguna formación tiene en operaciones financieras ya que se considera un mero trabajador, siendo en aquellas fechas que todas las gestiones de la concesión del préstamo las hizo su esposa, la que tampoco tiene experiencia financiera. Que cuando fue a la notaría a firmar es cuando se encontró por primera vez con los representantes de la entidad bancaria, y que firmó tres escrituras, una de re- hipoteca de su propia casa que se tenía con CaixaBank y que asumió BBVA, otra de una línea de crédito, y la del préstamo hipotecario de autos, limitándose a firmar esos documentos y desconociendo totalmente su contenido. Que a pesar de lo elevado de la cantidad prestada él se limitó a firmar, no recordando nada sobre los términos del contrato y menos sobre el contenido de los intereses. Se le explica por el Letrado de la demandada que el préstamo lo era a un interés fijo más un diferencial del 0,5, pero que con el derivado financiero nunca ha abonado un interés superior al 5%, a lo que contesta que no lo sabe porque nunca se ha ocupado de esto. Que con relación al préstamo de su vivienda se observó la existencia de una cláusula de las llamadas 'suelo' y decidió poner en conocimiento de su abogada esta escritura de la nave en concreto para ver si tenía la misma cláusula, observando entonces que se trataba de un interés fijo y no variable. Que él nunca ha intentado reembolsar anticipadamente el préstamo, y no sabe explicar en qué le ha podido perjudicar el contrato. Que nunca se le ha pasado liquidación alguna por el derivado financiero. Que se ha interpuesto la demanda después de tanto tiempo (12 años) por cuanto vio en TV lo de las cláusulas suelo. Nuevamente el Letrado de la demandada le explica lo que se contiene en la disposición final de la escritura de préstamo y hace constar el notario autorizante, y manifiesta que no leyó y se limitó a firmar. Y lo que es más importante, se le pregunta si tuvo algún error o cometió algún error en la firma de la escritura, y contesta que él no tuvo ningún error.

Siguiendo con las declaraciones testificales, la de Don Eleuterio, que era el director de la oficina bancaria donde los actores eran clientes, a pesar del tiempo transcurrido y estar en excedencia, recuerda que los mismos fueron los que le solicitaron la operación de financiación para la adquisición de la nave, entrevistándose con ambos. Que suele ser habitual que clientes empresarios puedan solicitar otras operaciones de financiación, aunque no recuerda que en este caso hubieran solicitado otro préstamo para la refinanciación de una hipoteca anterior u otra operación de crédito para la actividad negocial. Que con relación al préstamo de la nave les explicó de forma detallada todas las condiciones, especialmente de los intereses, siendo unos a plazo fijo, otros variables,

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pero que en el caso concreto se inclinaron por el 'derivado financiero' que suponía un beneficio para los mismos ya que abonarían un interés fijo más el diferencial en el caso de oscilaciones de los intereses, explicándoles cómo funcionaría el supuesto de la cancelación anticipada del contrato. Ellos entendían lo que se les explicaba, asintiendo, aunque se les dada documentos de la oficina así como los propios extraídos de la terminal. Que la redacción de la escritura la hace el departamento legal y luego se remite a la notaría, pero que unos días antes de la firma disponen de una copia para estar informados de lo que se va a firmar, estando debidamente informados. Que es el notario mismo el que explica la escritura. Que no era aplicable la normativa Mifid ya que esta lo es para las operaciones de inversión y no de financiación.

Finalmente declaró Don Carlos Manuel, empleado de la entidad demandada pero en el área de mercado. No tiene relación directa con la operación de que se trata en relación con los demandantes, pero sí en cuanto se encarga del estudio de este tipo de financiación en préstamo hipotecario con la introducción del derivado financiero, lo que supone la aplicación de un interés fijo más un diferencial, que en el presente caso (5%, más 0.55) era un tipo fijo más beneficioso que los existentes en el mercado en las fechas de la operación en 2007. Y poco más en cuanto a la finalidad de que se trata en cuanto a la información, salvo que ésta puede darse tanto documental, verbal, telefónica, e incluso con el propio cliente en caso de ser requerido.

En definitiva, de las declaraciones testificales y del interrogatorio del actor, puede colegirse que hubo suficiente información en la operación de financiación de que se trata, y que ésta no solamente no le ha supuesto a los demandantes perjuicio alguno, sino beneficio en la aplicación del tipo de interés ante un préstamo en el que nunca se han propuesto una cancelación anticipada, ni ha habido liquidaciones favorables o contrarias, y por ello no puede hablarse de la existencia del error invalidante del consentimiento. Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.

Sexto.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos

394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso; y en nombre del REY y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María del Carmen Díaz García en representación de Don Eleuterio, Doña Paulina y

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la mercantil Aiscón Levante S.L. contra la Sentencia n.º 133/20 dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º Siete de la ciudad de Alicante en fecha 4 de junio de 2020 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de

3 de noviembre, para interponer los citados recursos deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite.

Por otra parte, firme la presente resolución, conforme a lo dispuesto en el nº 9 de la misma Disposición Adicional Decimoquinta antes citada, al haber sido confirmada la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito efectuado para la apelación, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

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