Sentencia CIVIL Nº 42/2021, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 657/2020 de 19 de Enero de 2021

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

AtPublico.Audiencia.S1.Civil.Almeria.JUS@juntadeandalucia.es

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0410042120180002939

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 657/2020

Negociado: C7

Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 778/2018

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 2 DE DIRECCION000

Apelante: Gregoria

Procurador: MARIA VISITACION MOLINA CANO

Abogado: FRANCISCO DAVID RUBIO DIAZ

Apelado: Luciano y MINISTERIO FISCAL

Procurador: PASCUAL SANCHEZ LARIOS

Abogado: JULIA RUBIO RODRIGUEZ

SENTENCIA Nº 42/2021

ILMOS/AS . SRES/AS.

PRESIDENTE:

LAUREANO FRANCISCO MARTINEZ CLEMENTE

MAGISTRADOS:

ANA DE PEDRO PUERTAS

JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

En ALMERÍA, a 19 de enero de 2021.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el/ la Ilmo/a. Magistrado/a Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 11 de noviembre de 2019 cuyo fallo dispone:

'Que estimando las pretensiones de las partes en este procedimiento, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio formado por Don Luciano y Doña Gregoria, el día 11/01/2014 en la localidad de DIRECCION001, Almería, con las medidas que se recogen en los fundamentos de derecho, todo ello sin hacer expresa imposición de costas.'

TERCERO.- Contra la referida sentencia, la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación interesando la revocación de la resolución de instancia en el régimen de custodia, visitas, pensión de alimentos, atribución del domicilio familiar y pensión compensatoria.

La parte demandada y el Ministerio Fiscal se opone.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y personados, tras reasignación de ponencia, se señaló para el día 19 de enero de 2021, deliberación, votación y fallo, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana de Pedro Puertas.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, en un proceso de divorcio, tras valorar la prueba practicada, en especial, el interrogatorio de los padres y no obstante el informe psicosocial, estima que ambos se encuentran perfectamente capacitados para encargarse de la menor, por lo que establece un sistema de guarda y custodia compartida de la menor Milagros, que cuenta hoy con 5 años, por semanas alternas de lunes a lunes, con dos tardes de visitas intersemanales con el progenitor al que no corresponda la guarda esa semana y a desempeñar en el domicilio familiar que es el entorno de la menor, cuyo uso atribuye a la menor en compañía de los progenitores custodios por semanas hasta la mayoría de edad, con mitad de las vacaciones escolares, asumiendo ambos la manutención de la menor sin fijación de pensión de alimentos y los suministros de la vivienda, en tanto el progenitor titular asume la hipoteca y demás gastos derivados de la titularidad. No establece pensión compensatoria, motivando que no consta solicitud de cantidad alguna en la reconvención.

Frente a estos pronunciamientos, se alza la progenitora alegando error en la valoración de la prueba relativa al informe del Equipo Psicosocial que recomienda la custodia de la madre y al que la propia juzgadora significó de especial valor, pese a que obvia su contenido y obvia la mala relación de los progenitores, así como que desde la ruptura de la pareja en el 2018 hasta la vista de medidas coetáneas, la custodia la había desarrollado la madre con un régimen de visitas que se fue ampliando. Alega incongruencia de la resolución cuando ninguna de las partes interesó el uso alterno de la vivienda familiar, pues en demanda el progenitor interesó el uso de la vivienda como propietario , cambiando tras la vista de medidas coetáneas en que plantea una vivienda alternativa en el domicilio de los abuelos en DIRECCION002 y la progenitora interesó la guarda y custodia, con atribución del uso de la vivienda familiar por ser la misma la mas necesitada de protección, careciendo de ingreso alguno frente a los del progenitor. Finalmente, invoca incongruencia omisiva en cuanto a la pensión de alimentos, cuando existe notoria desproporción en las posibilidades económicas de los progenitores e incongruencia omisiva en cuanto a la pensión compensatoria, que en contra de la resolución de instancia, fue solicitado expresamente en la cuantía de 400 euros mensuales en tanto no realice actividad laboral y durante un período de dos años. Por ello, reiterando sus peticiones en la instancia, interesa se le atribuya la custodia de la menor, con un régimen de visitas a favor del padre, se le atribuya el uso de la vivienda familiar, se fije una pensión de alimentos de 350 euros mensuales y una pensión compensatoria de 400 euros durante dos años.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la alzada en un supuesto error en la valoración de la prueba y error en la interpretación y aplicación del régimen de custodia compartida entre los progenitores, respecto de una menor que cuenta hoy con 5 años, ha de destacarse que en el marco legal y jurisprudencial vigente, referido régimen es el general, prioritario y prevalente previsto en la ley, 'el régimen natural ', ordinario y deseable en interés del menor, siempre y cuando resulte beneficioso para el superior interés del menor, además de igualitario para los progenitores , de necesaria observancia, salvo que concurran razones que justifiquen la excepción que representa atribuir la custodia solo a uno de los padres. Se trata de una doctrina mas que clara y uniforme en el actual estado jurisprudencial, tanto del Tribunal Supremo como de esta Audiencia, entre otras, SSAP de Almería de 28 de mayo de 2018, 5 de diciembre de 2019 , 14 de noviembre de 2019, 9 de julio de 2019 y recientes sentencias de 29 de septiembre 2020, 6 de octubre de 2020 y de 18 de enero de 2021.

Así en reciente Sentencia de esta Audiencia de 3 de noviembre de 2020 , revocando una custodia monoparental, señalaba la Sala lo siguiente: 'Esta Audiencia en reciente SAP de 28 de mayo de 2019, RAC 165/2019 recogía la postura de la Sala en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo, con reiteración de la expresada en sentencia de 6/10/2018 sobre la custodia compartida en los siguientes términos: 'Esta se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor ( art. 92 del Código Civil).

Este precepto fue redactado según la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, sin que, no obstante, en su exposición de motivos se den pautas sobre la procedencia y fijación de la custodia compartida. En cualquier caso, siempre es necesario proteger el interés de los menores, que en nuestro derecho tiene características de orden público o de estatuto básico en materia de derecho de la familia, sin que cuyo marco no es posible la fijación del régimen de custodia, individual o compartida. Así lo ha dicho el Tribunal Constitucional en Sentencias 143/1990, 298/1993, 187/1996, 114/1997 y 141/2000. Asimismo, es de recordar que la necesidad de informe del Ministerio Fiscal está presente, pero ya no se considera que el dictamen haya de ser favorable para adoptar la medida. Desde la STC 185/2012, el dictamen es preceptivo, pero no vinculante.

El TS ( STS 3-3-2016, 7-3-2017), en sus ultimas sentencias, y desde hace unos años, es proclive a la concesión de un régimen de custodia compartida, entendiendo que esta debería ser la situación normalpara regular la guarda y custodia de los hijos menores de edad, siendo lo contrario la excepcionalidad, siempre teniendo presente que lo importante, y que debe primar, es ante todo el interés del menor.

Como precisaba la sentencia de 19 de julio de 2013 'se prima el interés del menor y este interés exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y, garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos'.

En el mismo sentido, reciente SAP de Almería de 29/3/2019 y revocando una custodia monoparental establecida en la instancia, destacaba lo siguiente: 'Se ha de partir ( S.T.S. de 16 de febrero de 2015 Rc 2827/2013) de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable, señalando la Sala (SS.T.S. 29 de abril de 2013, 25 de abril de 2014, 22 de octubre de 2014, Rc 164/2014) que la redacción del art. 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen de relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea. Ha supuesto un cambio sustancial de visión sobre la guarda y custodia compartida la doctrina del T.C., de que la Sala se hace eco en las sentencias citadas (S.T.C. 185/2012 de 17 octubre). Asumiendo ese principio se ha de enmarcar lo declarado por la Sala sobre el sistema de custodia compartida cuando afirma ( SST.S de 25 de abril, 22 de octubre, 30 octubre, 18 de noviembre de 2014 y 16 de febrero de 2015, entre otras) que 'la interpretación del art. 92.5.6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se debe tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven' ( S.T.S. 17 de julio de 2015 ROJ 3214/2015).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha evolucionado en los últimos tiempos, en aras de pronunciarse proclive a la custodia compartida, sobre todo para proteger el interés del menor La protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses. Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 de la Constitución Española y 5 de la L.O.P..J., y obliga a esta Sala a tomar las decisiones adecuadas para su protección ( S.T.S. 11 de febrero de 2011). Por esta razón, en este punto no rige el principio de justicia rogada ( S.T.S. 25 de abril de 2011 ROJ 2666/2011). Sin duda, el interés prevalente del menor - S.T.S. 17 de junio de 2013- 'es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status si no similar sí parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no sólo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resulten de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros ( S.T.S. 17 de octubre de 2013 ROJ 5003/2013).

Pues bien, en el supuesto enjuiciado, a diferencia de lo que concluye la juzgadora de instancia, consideramos que este régimen es el que ha de prevalecer. '

Efectivamente, en los procedimientos que versan sobre menores se ha de atender con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos ' favor filii', por encima de otros intereses particulares de los progenitores, y que las medidas relativas a los menores pueden ser adoptadas 'ex officio'.

Por tanto, nos encontramos en una materia en la que es criterio a tener en cuenta es el del 'favor filii' y que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo, sino en el futuro, decidiendo sobre la custodia. El interés del menor (dicen las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de junio y 17 de octubre de 2013 ) es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.

El derecho del menor a ser escuchado antes de tomar una decisión que le pueda afectar no significa, sin embargo, que su opinión o su voluntad hayan de ser determinantes en la resolución que se adopte, pero debe ser tenido en cuenta cuando: a) su opinión sea libremente emitida y su voluntad correctamente formada no mediatizada o interferida por la conducta o influencia de alguno de los padres; b) que sus razones sean atendibles por no venir inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, c) que no venga desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los cuales, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores.

Y en cuanto a los deseos del menor, esta Sala a ha dicho (S. 422/2015, de 1 de diciembre, con cita en la de de 14 de abril de 2015, recurso 973/2014) que la decisión del menor sobre su custodia no se puede sacralizar. Venimos considerando que no se puede monopolizar la decisión de los niños, petrificarla en el sentido de que vinculen al juez. Al contrario, el Tribunal Supremo ya dijo que, caso de separación conyugal, a los hijos se les coloca en una posición difícil de optar por uno u otro, por lo que, a falta de acuerdo común, la Ley traspasa al Juez la siempre difícil solución de decidir cuál de los progenitores ha de asumir el cuidado y custodia ( STS 719/2003 de 9 julio).

Como señalaba esta Audiencia en SAP de 27 de septiembre de 2017 'Esta importante línea jurisprudencial iniciada con las SSTS de 29-4-2013 y 19-7-2013, ha sido continuada por las SSTS de 2-7-2014, 15-7-2015 y 16-2-2015 incluso, como pone de relieve la STS de 16-2-2015, existiendo situaciones de tensión entre los cónyuges, argumento muy utilizado por la jurisprudencia menor para negar la custodia compartida: 'las situaciones de tensión conyugal no pueden servir de justificación para negar la custodia compartida: 'que las razones que se esgrimen para desaconsejar la custodia compartida, no constituyen fundamento suficiente para entender que la relación entre los padres sea de tal enfrentamiento que imposibilite un cauce de diálogo. En primer lugar, la condena por coacciones de la Sra. Crescencia, no supone demérito alguno para el Sr. Casimiro. En segundo lugar, las discrepancias por el colegio del menor y sus consecuencias económicas suponen una divergencia razonable. Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en dos profesionales, como los ahora litigantes. Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.', siendo otros de los razonamientos para no admitirla el informe psicosocial contrario a la custodia compartida, que la reciente STS de 9-9-2015, tampoco comparte: 'En cuanto al informe psicosocial declara esta Sala, como bien se reconoce en la sentencia del juzgado, que la mera discrepancia sobre el sistema de custodia compartida no puede llevar a su exclusión, máxime cuando antes del inicio del proceso judicial las partes supieron adoptar un sistema de visitas por parte del padre casi tan amplio como el de custodia compartida, a ello se une el mutuo reconocimiento de las aptitudes de la otra parte y el cariño y estabilidad psicológica de los menores. Por tanto, las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien esta Sala no es ajena a a importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos. ( sentencia de 18- 11-2011, rec. 1728/2009).'. Sobre la pretendida estabilidad de que goza los menor que se vería perjudicada por el cambio, argumento articulado por la recurrente, también ha contestado nuestro Alto Tribunal, STS 4-2-2016: 'En primer lugar, la sentencia no concreta el interés de la niña que va a verse afectada por la medida tomada, en la forma que esta Sala ha señalado con reiteración, a partir de la sentencia de 29 de abril de 2013 . La sentencia, además, petrifica la situación de la menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual amplia el régimen de visitas en favor del padre, impidiendo la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación de la menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013, 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ). En segundo lugar, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel' ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).', que podemos concluir con los señalado por la STS de 29-11-2013: 'En segundo lugar, que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en medidas provisionales no es especialmente significativo para impedirlo no solo porque dejaría sin contenido los preceptos que regulan la adopción de las medidas definitivas si las provisionales funcionan correctamente, sin atender las etapas del desarrollo de las hijas, sino porque tampoco se valora como complemento el mejor interés de las menores en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando, incluso, ya ha funcionado durante un tiempo y se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual.'.

Dicho esto, las sentencias reseñadas son ilustrativas de la postura que nuestro alto tribunal ha sentado con persistencia, todas ellas recaídas durante el ultimo año, y solo se ha mostrado contrario a la custodia compartida, en los casos de condena por violencia de genero,'

TERCERO.- Bajo referido régimen jurídico y el interés superior de Milagros de 5 años, en la revisión completa que comporta la alzada incluida la reproducción del acto de juicio en soporte videográfico, no se aprecia atisbo alguno de error, cuando, como efectivamente resalta la resolución de instancia, del interrogatorio de los progenitores y del propio informe del Equipo Psicosocial, por más que éste sin causa justificada alguna recomiende la custodia monoparental de la madre en contra del régimen ordinario, resulta que ambos se encuentran con plenas capacidades y aptitudes parentales para desarrollar los cuidados y atenciones de la menor en condiciones de igualdad y para el beneficio de ésta, bajo una estancia semanal que, a falta de otros acuerdos, facilita la propia flexibilidad laboral del progenitor que ' es su propio jefe' en una empresa de construcción, quien cuenta con una importante red de apoyo familiar en la localidad próxima de DIRECCION002 a 8 Km del domicilio familiar y, que además, facilita las propias posibilidades laborales y profesionales de la progenitora para su pleno reingreso en el mercado laboral, quien también cuenta con apoyo familiar en otra localidad próxima de DIRECCION001 a 45 km. Ambos se encuentran perfectamente capacitados para el ejercicio de las responsabilidades que comporta la custodia y patria potestad de ambos y, además, en el propio núcleo y ámbito familiar en que se había venido desarrollando esos cuidados a la menor antes de la ruptura, sin que a ello sea óbice que desde la ruptura y posterior pseudoacuerdo de facto en sede de medidas coétaneas, la custodia la viniese desarrollando la madre con un régimen de visitas del padre cada vez mas ampliado y que se desenvolvió sin ningún tipo de conflicto o problema entre los progenitores y la menor, constando además, reconocido por la propia progenitora y acreditado, que existe un régimen fluido de comunicaciones en todo lo relativo a la menor que es lo único relevante al objeto, por mas que pueda existir algún tipo de conflictividad entre los ex cónyuges, propio de la ruptura de la pareja.

No existe duda alguna de que el régimen de custodia compartida con estancias semanales, instaurado en la resolución y , a falta de otro acuerdo de los progenitores, es el mas beneficioso para la menor.

Bajo dicho régimen, han de analizarse las alegaciones de la recurrente sobre el uso de la vivienda familiar que la resolución atribuye a la menor en compañía, por semanas alternas, de los respectivos progenitores. Invoca la recurrente incongruencia de la sentencia por apartarse de las peticiones de ambos progenitores en sus respectivos escritos iniciales sobre uso de la vivienda , pero obvia que en materia de protección de menores según se desprende de los arts. 751 y 752 de la LEC, en el ámbito del derecho de familia los principios dispositivo y de rogación ( arts. 216 y 218-1 de la LEC) quedan un tanto relativizados y atenuados, porque los menores de edad representan el interés más necesitado de protección y todas las cuestiones que les afecten se subordinan a este principio primordial, pudiendo adoptar el Tribunal cuantas decisiones puedan resultar más beneficiosas para el menor, sin que por ello se incurra en incongruencia, porque se trata de puntos o materias que, de acuerdo con la Ley, el Tribunal está facultado para introducir o decidir de oficio, sin tener que atender forzosamente a las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional civil, distinta al Derecho de Familia. No existe incongruencia por haber dispuesto un concreto sistema uso de vivienda, distinto del propuesto por las partes en sus escritos iniciales( ambos interesaban la atribución de la vivienda, el padre bajo el régimen de custodia compartida y la madre bajo el régimen de custodia exclusiva).

En STS de 12/5/2017 en orden al uso de la vivienda en los supuestos de custodia compartida señalaba ;'La reciente sentencia de 23 de enero de 2017 recoge la doctrina de la sala sobre la materia con remisión a la sentencia 215/2016, de 6 de abril , que, a su vez, recoge la contenida en sentencias anteriores.

En todas ellas se hace ver que no existe una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar ( STS de 24 de octubre de 2014 ) para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí ha llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Aragón, Valencia y recientemente País Vasco).

Se afirma que 'La Sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96CC, que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo procedente. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres ( STS de 24 de octubre de 2014 ). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente ( STS de 15 de marzo de 2013 ) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que conforme a la regla dispuesta en el art. 96CC, se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar esta sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2C. Civil, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor(interés más en necesitado de protección, la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015; Rc. 545 de 2014 ), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales ( STS de 17 de noviembre de 2015 y 11 de febrero de 2016 entre otras)'.

Pues bien, en esa ponderación de circunstancias concurrentes y, en este concreto caso, teniendo en cuenta el sistema de custodia compartida confirmado en la presente, ni siquiera la parte recurrente interesa un uso de la vivienda que fue familiar en términos alternativos para el caso de consolidación de la custodia compartida, siendo así que la resolución de instancia, al margen de la titularidad de la vivienda, valora cuál es el interés preponderante, la menor y su entorno familiar y social y, en función de ello, atribuye a la menor el uso de la vivienda hasta la mayoría de edad y a cada progenitor en los períodos de tiempo que les corresponda la custodia, en un pronunciamiento que se estima acorde al favor filii y a los postulados de los art 91 y ss del CC, como lo es, que ambos satisfagan los suministros de la vivienda al 50%.

CUARTO.- Presupuesta la confirmación del régimen de custodia compartida de la menor, con atribución a ésta del uso de la vivienda familiar en compañía de sendos progenitores custodios con alternancia semanal, ha de analizarse la pensión alimenticia, que en contra de la recurrente, la resolución no omite pronunciamiento alguno, pues establece que 'cada progenitor debe asumir las necesidades de la menor', esto es, los alimentos, en toda su extensión legal, se prestarán durante los períodos establecidos por el respectivo progenitor custodio.

Esta Audiencia en Sentencia de 20 de septiembre de 2020 señalaba al objeto: ha de partirse de que los alimentos de los menores han de fijarse teniendo en cuenta las necesidades de estos y las posibilidades económicas de sendos progenitores. Esta Sala viene considerando y así lo expresó en SAP de 5 de diciembre de 2019 ' que, caso de imponer una custodia compartida, desaparece la imposición de pensión de alimentos salvo que se constate un descuadre significativo entre los ingresos de cada progenitor. En concreto, dijimos en nuestra Sentencia 425/2018, de 3 de julio, que debe existir un 'notable desequilibrio económico', 'porque debe procurarse un equilibrio y una razonable estabilidad en la calidad e intensidad del cuidado integral de los hijos, en lugar de someterlos a los vaivenes derivados de la diferente capacidad adquisitiva de sus progenitores custodios'. Asimismo, dijimos en nuestra Sentencia 507/2019, de 16 de julio, que es doctrina consolidada por todas la STS de 11-2-2016: 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.'.

Presupuesto lo anterior, en la revisión que comporta la alzada del material probatorio obrante en autos, si considera la Sala, que no obstante el régimen de custodia compartida y el uso compartido por semanas de la vivienda de la menor con el respectivo progenitor, si existe desproporción entre los ingresos y posibilidades económicas de los progenitores para atender a la hija menor de edad, cuyas necesidades no constan que sean especiales o distintas a las propias de su edad; el progenitor declara que es albañil con unos ingresos netos de unos 1300-1500 euros al mes y si bien, su declaración de IRPF pudiera corroborar formalmente estos extremos, es además socio de una empresa constructora y en sus propias palabras ' e l jefe de la empresa', una empresa que cuenta con tres trabajadores y por mas que conste aportada los beneficios formales de la empresa , existen signos evidentes de mayor capacidad económica que esos 1300-1500 euros que declara por su trabajo, pues además de ser titular en exclusiva de una vivienda de su propiedad por mas que abone el préstamo hipotecario de 400 euros, es titular de 7 vehículos en tráfico, dos cuentas corrientes y resultan verosímiles las declaraciones de la progenitora en juicio sobre que en la vivienda , al margen de las cuentas bancarias y de la nómina, siempre había dinero en efectivo ; la progenitora, a fecha de la resolución de instancia, se encontraba desempleada sin ingreso alguno, no le consta patrimonio alguno inmueble o mueble salvo el uso de un vehículo y aún cuando tiene el graduado en magisterio y 39 años, con plena posibilidad de trabajar y reintegrarse en el mercado laboral, lo cierto es que carece de todo ingreso, ni siquiera mínimo acreditado en los autos, frente a la situación patrimonial del progenitor. Aún cuando ambos, tendrán que hacer frente a los gastos propios de otra vivienda para las semanas alternas que no les corresponde la familiar y cuenten con apoyos en la familia extensa, la progenitora carece de toda posibilidad económica actual para prestar a su hija los alimentos que precisa en los períodos en que le corresponde la custodia, lo que exige fijar una pensión de alimentos a cargo del progenitor que se pondera conforme a lo expuesto en 150 euros mensuales ,actualizables anualmente conforme al IPC y que se ingresaran dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y todo ello, sin perjuicio de que una alteración sustancial de circunstancias, pueda dar lugar a la modificación de la pensión o incluso a la extinción si se acreditase el efectivo y real acceso al mercado laboral. Así mismo, ambos progenitores abonarán al 50 % los gastos extraordinarios de la menor.

QUINTO.- Finalmente, la parte invoca incongruencia omisiva de la resolución de instancia, por no pronunciarse sobre la pensión compensatoria y, efectivamente, la resolución en contra de lo expresado en su fundamento segundo, punto e, in fine, ha omitido un pronunciamiento expreso al objeto de esta petición que fue deducida en tiempo y forma en sede de reconvención expresa, interesando la fijación de 400 euros mensuales con un límite de 2 años (folios 50 a 54 de la demanda), controvertida por el actor a través de la contestación a la reconvención ( folios 94 y ss) y objeto de debate y ratificación en el acto de juicio. Ahora bien, frente a la falta de pronunciamiento sobre la pensión compensatoria, no solo la parte incumplió la carga procesal de plantear el recurso de complemento de resolución ex art 215 de la LEC lo que veda el planteamiento de la incongruencia en sede de apelación, sino que la prueba practicada no justifica la fijación de la misma.

Esta Audiencia en SAP de 4 de febrero de 2020 reiteraba doctrina al objeto de la pensión compensatoria;

'el art 97 del CC establece 'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2.ª La edad y el estado de salud. 3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4.ª La dedicación pasada y futura a la familia. 5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9.ª Cualquier otra circunstancia relevante. En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad ( art. 97 del Código Civil, en la redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio).

Esta sala tiene dicho, por todas, el RAC 278/14 St 287-2014, que la pensión compensatoria integra y supera la antigua deuda de alimentos. No constituye un efecto primario de la disolución matrimonial por divorcio que opere automáticamente, sino ser más bien una consecuencia eventual y secundaria de la crisis matrimonial. Tiende a equilibrar en lo posible el descenso que el divorcio pueda ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro. Su función no es la de igualar patrimonios o solventar estados de necesidad, ni atender al principio de solidaridad conyugal, que se extingue con la disolución del matrimonio. Su función es estrictamente indemnizatoria a favor de uno de los estos por la merma de ingresos desequilibrante para el mismo y consiguiente disminución del nivel de vida que el fracaso del matrimonio conlleva ( SAP de Málaga, Sección 6ª, de 15 de julio de 2010). El examen del desequilibrio debe llevarse a cabo en el momento de la ruptura de la relación conyugal, sin que se tengan en cuenta circunstancias posteriores ( SAP de Badajoz, Sección 3ª, de 28 de Enero de 2011). Por tanto, su naturaleza compensatoria excluye cualquier matiz indemnizatorio, dado que el art. 97Cc no contempla la idea de culpa o dolo en la actitud del cónyuge acreedor de la pensión. Caso de no apreciarse desequilibrio, lo que no significa que la situación de los cónyuges sea igual, no hay derecho a la pensión ( STS 562/2009, de 17 julio). Por tanto, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios ( STS 307/2005, de 28 abril). (...) Sentado lo anterior, debe destacarse por ilustrativa en esta materia, requisitos para la concesión de pensión compensatoria, la STS de 4-12-2012, RC nº 691/2010, que dispone: 'Como el desequilibrio que constituye presupuesto para su reconocimiento y que tales factores contribuyen a apreciar, ha de entenderse como un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.', para continuar: 'Como ya se anticipó al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender: a) que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en otros factores como pueden ser la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella ( SSTS de 3 de octubre de 2008, RC n.º 2727/2004; 27 de junio de 2011, RC n.º 599/2009, 10 de enero de 2012, RC n.º 802/2009 y 23 de enero de 2012, RC n.º 124/2009). b) que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.'. Que solo hace que mantener lo que ya era criterio jurisprudencial, STS 17-7-2009, en cuanto a la naturaleza de la pensión, no es un mecanismo igualatorio de las economías de los cónyuges, sino reequilibrador. Exige un desequilibrio económico en relación a la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio.'

Examinada la situación económica que se ha valorado en el fundamento anterior, teniendo en cuenta que el matrimonio se celebró en el 2014, que según su hoja laboral( folio 59) antes del matrimonio había dejado de trabajar y la ruptura de la convivencia de hecho se produce en el 2018 en un momento en que la actora, con diplomatura de magisterio, estaba trabajando aún cuando dejó el trabajo antes de la sentencia de divorcio de 2019, que ambos tienen 39 años y una hija en régimen de custodia compartida en que la solicitante, tiene plena accesibilidad al mercado laboral, se estima que no se dan los presupuestos para el establecimiento de pensión compensatoria, ni siquiera de forma temporal.

En definitiva, en la revisión completa que comporta la alzada bajo el régimen expuesto, no se aprecia atisbo alguno de error en la valoración de la prueba sobre el establecimiento del régimen de custodia compartida con alternancia semanal y uso de la vivienda, sin perjuicio del establecimiento de una pensión de alimentos a favor de la menor de 150 euros mensuales a cargo del progenitor y a ingresar en la cuenta de la progenitora, mas la obligación de ambos de abonar al 50 % los gastos extraordinarios y sin fijación de pensión compensatoria alguna, con estimación parcial del recurso.

QUINTO .- Dada la estimación parcial del recurso y los intereses a debate, no procede la imposición de costas de la alzada.

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con ESTIMACIÓNPARCIALdel recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada el 11 de noviembre de 2019 por el/ la Ilmo/a. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , revocamos parcialmente la sentencia, únicamente en el punto e) del segundo fundamento jurídico al que se remite en medidas el fallo, que queda sin efecto y se sustituye por el siguiente:

1- Punto e)-ALIMENTOS:Se fija la obligación del progenitor D. Luciano de abonar a la progenitora Dª Gregoria en concepto de pensión de alimentos para la hija menor de 150 euros mensualesactualizables automáticamente a fecha 1 de enero de cada año conforme a la variación del IPC o índice equivalente, abonando los gastos extraordinarios de la menor al 50 % entre ambos.

2- CONFIRMAMOSel resto de pronunciamientos de la resolución de instancia , sin imposición de costas de la alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.