Encabezamiento
Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 832/2019 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sabadell
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 643/2017
Parte recurrente/Solicitante: Micaela, Jose María
Procurador/a: Ignacio Marsal Ros, Maria Isabel Contreras Insense
Abogado/a: Nuria Justo Pardos, Vanessa Lopez Hernandez
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Roser Llonch Trias
Abogado/a: MARIA GARCIA MELCHOR
SENTENCIA Nº 42/2021
Barcelona, 26 de enero de 2021.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados D. Antonio RECIO CÓRDOVA , Dña. Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ y Don José Manuel DEL AMO SÁNCHEZ,actuando el/la primero/a de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 832/19interpuesto contra la sentencia dictada el día 27 de junio de 2019 en el procedimiento nº 643/17 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sabadell en el que son recurrentes Don Jose María y Dña. Micaela y apelado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.
Antecedentes
PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Debiendo estimar y estimando parcialmente la demanda presentada por Dña. Roser Llonch Trías en nombre y representación de BBVA, condenando a D. Jose María y a Dña. Micaela a abonar a la actora el importe de 246.562,09 euros.
La deuda generará únicamente el interés remuneratorio pactado.
Se declara la nulidad de la cláusula de gastos y de costas.
Se desestima la petición de realización del bien.
No procede condena en costas.'
SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don José Manuel DEL AMO SÁNCHEZ.
Fundamentos
Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.
PRIMERO.- Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA promovió demanda de juicio ordinario contra Jose María y Micaela en la que ejercitó las siguientes acciones: Declaración de vencimiento anticipado del contrato de préstamo concertado con los demandados y reclamación de todas las cantidades adeudadas; subsidiariamente respecto a esta acción, la acción de resolución contractual y de indemnización de daños; subsidiariamente a las anteriores, acción de reclamación de las cantidades vencidas y de las que fueran venciendo sucesivamente en cumplimiento del contrato, más los intereses. En segundo lugar, ejercicio de la acción hipotecaria constituida en garantía del derecho de hipoteca. El fundamento de las acciones consistía en el impago de los plazos del préstamo.
En virtud del ejercicio de estas acciones se solicitó que se declarase el vencimiento anticipado de la total obligación de pago derivada del contrato, se condenase a los demandados, solidariamente, al pago de la cantidad de 246.562,09 euros, más los intereses moratorios desde la interpelación judicial y hasta el completo pago, y que se ordenase la realización del derecho real de hipoteca constituido sobre el inmueble hipotecado. Ycon condena en costas.
Subsidiariamente, se solicitó que se declarase la resolución del contrato, se condenase a los demandados, solidariamente, al pago de la cantidad de 246.562,09 euros, más los intereses moratorios desde la interpelación judicial y hasta el completo pago, y que se ordenase la realización del derecho real de hipoteca constituido sobre el inmueble hipotecado. Ycon condena en costas.
Subsidiariamente a las anteriores peticiones, solicitó que se condenase a los demandados al pago de la cantidad de 46.743,38 euros, adeudada en concepto de principal, intereses ordinarios y moratorios hasta el momento de certificar la deuda, así como las cuotas que por principal e intereses ordinarios se devengasen hasta el momento de la sentencia y, en su caso, hasta el íntegro pago del préstamo, más los intereses moratorios desde la interpelación judicial hasta sentencia, incrementándose en dos puntos desde la fecha de la misma, y que se ordenase la realización del derecho real de hipoteca constituido sobre el inmueble hipotecado. Ycon condena en costas.
Emplazados los demandados, ambos comparecieron y contestaron la demanda en términos de oposición. En su contestación el demandado Jose María opuso la nulidad de cláusulas abusivas del contrato. En concreto, consideró nula la cláusula de vencimiento anticipado (cláusula Sexta Bis), con fundamento en que es exigible para dar por vencido el contrato anticipadamente el incumplimiento grave del contrato. La nulidad de la cláusula de intereses ordinarios por manipulación del índice de referencia de los intereses remuneratorios (cláusula Tercera y Tercera bis). Nulidad de la cláusula de intereses moratorios (cláusula Sexta). Y nulidad de la cláusula de comisiones gastos y costas (cláusula Cuarta). Finalmente solicitó la declaración de nulidad de las referidas cláusulas.
La demandada Micaela opuso la falta de legitimación activa con fundamento en que estaba recibiendo giros hipotecarios (sic) a favor de Fondo de Titulación de Activos de Anticipa Real State SLU. En segundo lugar, se alegó la procedencia del retracto por el deudor respecto al crédito cedido, con fundamento en el artículo 1535 del Código Civil . En cuanto al fondo, opuso la condición de vivienda habitual de la finca hipotecada y la condición de consumidor del demandado. En cuanto a las cláusulas del contrato, se opuso la abusividad de las estipulaciones correspondientes al interés variable, con petición de suspensión por prejudicialidad civil, respecto de la cuestión prejudicial pendiente de resolución ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el índice IRPH. Nulidad del pacto de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota, con petición de suspensión por prejudicialidad civil, respecto de la cuestión prejudicial pendiente de resolución ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Abusividad del pacto sobre intereses de demora, con petición de suspensión por prejudicialidad civil, respecto de la cuestión prejudicial pendiente de resolución ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Abusividad de las estipulaciones sobre comisiones y gastos.
Finalmente, se pidió la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil y, resueltas las cuestiones prejudiciales planteadas ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se declarase la improcedencia de la demanda y su sobreseimiento por falta de legitimación activa, con condena en costas a la demandante. Subsidiariamente, se solicitó la desestimación de la demanda, con imposición de costas. Y, subsidiariamente, para el caso de estimación de la demanda, que se declarase la nulidad de las cláusulas abusivas, con efectos inherentes al artículo 1303 del Código Civil , con restitución de las cantidades pagadas en exceso. Y con condena en costas.
Seguidos los trámites pertinentes recayó sentencia de fecha 27 de junio de 2019 por la que se estimó parcialmente la demanda y se condenó a los demandados al pago de la cantidad de 246.562,09 euros; se declaró la nulidad de la cláusula de gastos y costas; y se desestimó la petición de realización del bien. Y sin imposición de costas.
El demandado Jose María ha interpuesto recurso de apelación en el que solicita la revocación de la sentencia. El recurso de fundamenta en el error en la valoración de la prueba y se reitera la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por falta de equilibrio en las prestaciones en detrimento del consumidor. Asimismo, se pide la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios por manipulación de los índices de referencia. También se reitera la petición de nulidad sobre los pactos de comisiones y gastos. Finalmente, pide que se estime el recurso y se revoque la sentencia con adopción de las pretensiones del demandado y condena en costas de la parte contraria en caso de oposición.
La demandada Micaela se ha adherido al recurso del codemandado.
La actora ha presentado escrito de oposición al recurso. En el mismo se ha alegado que en la demanda no se ha ejercitado la acción de vencimiento anticipado pactada en el contrato sino la acción legal de los artículos 1124 y 1129 del Código Civil . Respecto a la cláusula de intereses remuneratorios ha opuesto que no hubo manipulación del índice de referencia porque se aplicó el EURIBOR y ha rechazado la falta de transparencia y su carácter abusivo. Asimismo, se rechaza la abusividad de la comisión de apertura y en cuanto a la de gastos, la misma ha sido rechazada en la sentencia y añade que no es procedente la compensación de cantidades que se puedan haber pagado por falta de prueba de los mismos y falta de alegación de la compensación. Finalmente, se solicita la desestimación del recurso, con imposición de las costas de apelación.
Análisis de las alegaciones contenidas en el recurso de apelación. Sobre el vencimiento anticipado.
SEGUNDO.- El planteamiento de los recurrentes cuando invocan el carácter abusivo del pacto sexto bis que regula el vencimiento anticipado incurre en un error de partida. No se ha ejercitado la acción convencional derivada del pacto sino la legal prevista en los artículos 1124 y 1129 del Código Civil por impago de setenta y tres cuotas del préstamo. No se está siguiendo un procedimiento de ejecución de título no judicial, en la modalidad de ejecución hipotecaria, sino un declarativo en ejercicio de la acción legal como hemos dicho.
En todo caso la jurisprudencia ha dado respuesta a esta cuestión y ha establecido la procedencia de la acción legal del artículo 1124 citado cuando hay un incumplimiento que pueda estimarse como grave de la obligación de pago del préstamo.
Hemos analizado la cuestión y la jurisprudencia aplicable, entre otras, en la sentencia núm. 36/2020, de 3 de febrero , en la que con cita de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2018 se da respuesta a estos supuestos de ejercicio de la acción ex artículo 1124.
Se expone en la sentencia: ' I.- La cláusula contenida en la escritura de constitución de la garantía hipotecaria por la que se establecía el vencimiento anticipado de la deuda fue declarada nula por abusiva en un procedimiento anterior al de autos, y lo que se discute en esta litis es la posibilidad de que la entidad financiera pueda resolver el contrato por incumplimiento de la demandada de sus obligaciones contractuales.
II.- La polémica sobre la aplicación del artículo 1124 Código civil a los contratos de préstamo mutuo ha quedado resuelta tras la Sentencia de 11 de julio de 2018 dictada por el Pleno de la Sala primera del Tribunal Supremo que se ha expresado en los siguientes términos:
'El art. 1124 CC se refiere a la facultad de resolver las obligaciones 'recíprocas' para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 CC ).
El art. 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato, los arts. 1775 y 1776 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 CC para el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen 'ex post', que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento ( art. 1730 CC para el mandato, art. 1780 CC para el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747 CC niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).
En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.
Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art. 1124 C. En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.
La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados). La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.
En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.
El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.
Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario'.
Partiendo de lo expuesto, y centrado el debate en la aplicación del artículo 1124 Código civil , el Alto Tribunal concluye que
'Es criterio de la sala que, producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato'.
(...).
Actualmente, tras la ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito, los titulares de un derecho de crédito o préstamo sobre inmuebles de uso residencial concertados con personas físicas y garantizados con hipoteca, tienen reconocido expresamente el vencimiento anticipado del contrato si concurren determinadas situaciones de incumplimiento (art. 24), y si bien esta norma no es de aplicación al caso de autos porque aún no había sido promulgada al tiempo de la interposición de la demanda, los criterios de gravedad que en la misma se recoge sí pueden servir de orientación para valorar los hechos aquí enjuiciados, y la expresada norma establece el vencimiento anticipado de un préstamo hipotecario si se incumplen 12 cuotas,...'.
En la sentencia de esta Sala se da lugar a la acción pese a que el procedimiento declarativo, el juicio ordinario, fue precedido de un procedimiento de ejecución hipotecaria, en el que se declaró la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, como es el caso. La sentencia explica con precisión que la acción legal del artículo 1124 no se configura en conexión o como complemento de la acción convencional derivada del pacto de vencimiento anticipado. Así, la cláusula podrá ser nula pero no queda vedada, obviamente, la acción que confiere el artículo 1124 ante el incumplimiento del prestatario. Y, como efecto del artículo 1129, se produce la pérdida del plazo consecuencia del incumplimiento de la obligación de pago consistente en el impago de setenta y tres cuotas.
En este caso la liquidación de la deuda refleja un impago de un número de cuotas que sin especial esfuerzo implica un incumplimiento grave de la obligación principal de pago. En estos términos los razonamientos del recurso no pueden acogerse por su falta de fundamento ya que la cláusula cuya nulidad se invoca no es fundamento de la acción ejercitada por la actora.
Análisis de las alegaciones contenidas en el recurso de apelación. Sobre la nulidad de otras cláusulas.
TERCERO.- En lo que se refiere a la alegada abusividad de las otras cláusulas a las que se refiere el recurso tampoco las tesis de los recurrentes pueden prosperar.
En cuanto a la pretendida nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios, debe precisarse que no se ha aplicado al contrato el índice IRPH, que se pactó como subsidiario frente al índice de aplicación principal, el EURIBOR, que es el aplicado en este contrato.
Sobre la nulidad de esta cláusula se ha pronunciado esta Sala, en su sentencia núm. 302/2017, de 26 de junio , en la que se expuso: ' Se pactó en la cláusula 3ª del contrato que el capital efectivamente dispuesto y pendiente de devolución en cada momento devengaría un interés fijo del 5,5% durante una primera fase y en una segunda, que se iniciaba el 1 de octubre de 2011, sería 3 puntos por encima del tipo de referencia, que era el Euribor.
Alega el Sr. Ángel que 'la manipulación de dicho índice por parte de las entidades bancarias es un hecho público y notorio y consecuentemente la cláusula establecida en la escritura de hipoteca debe considerarse abusiva, y por tanto nula de pleno derecho y, según tiene establecida la jurisprudencia, debe tenerse por no puesta y, en consecuencia por aplicación del artículo 1.755 del CC (no se deberán intereses sino cuando expresamente se hubiesen pactado), el préstamo otorgado a mi mandante debe considerarse un préstamo en intereses y la totalidad de las cantidades abonadas por mi principal deben imputarse al principal' .
Idéntica cuestión fue planteada a este Tribunal en el R. 538/15 y fue resuelta en el auto de 23 de mayo de 2016 en el mismo sentido que ha de serlo en el presente litigio.
Razonábamos en aquella resolución y reiteramos ahora que: 'sobre el tema del control de abusividad de los intereses ordinarios o remuneratorios, hemos de realizar unas consideraciones de carácter general. El punto de partida es el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril 1993 , del que se ha deducido, pese a que no ha sido incorporado a nuestra legislación, que no es posible realizar un control de contenido, o adecuación entre precio y contraprestación, de los intereses ordinarios, al ser objeto principal del contrato, en el ámbito de las condiciones generales y las cláusulas predispuestas.
No obstante, el mismo art. 4.2 de la Directiva, permite que las condiciones generales o cláusulas predispuestas que afecten a los elementos esenciales del contrato, puedan estar sometidas a un control de inclusión y de transparencia que implica que su redacción ha de ser clara y comprensible. Este es el sentido de los arts. 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 80.1 del Texto refundido de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios. La transparencia, en relación con el objeto principal del contrato, garantiza que el consumidor conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte.
La STS 9 Mayo 2013, sobre cláusulas suelo, aplicó el denominado control de transparencia y acabó anulando las cláusulas suelo sobre las que versaba el pleito. Por lo que ahora interesa, en la referida sentencia se señalaba que las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, esto es, definen el objeto principal del contrato, por lo que están exentas del control de contenido que puede llevarse a cabo con el fin de determinar el posible carácter abusivo de la cláusula, es decir, no se extiende al equilibrio de las contraprestaciones, de tal forma que no cabe un control sobre el precio. Ahora bien, sí pueden ser sometidas al control de transparencia o, en términos de la resolución, a un doble control de transparencia, superando así el inicial control de inclusión al contrato del art. 7 LCGC. Ese segundo control se aplicaría cuando las cláusulas están incorporadas a contratos con consumidores y en la medida que se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, supone que el adherente conozca o pueda conocer, con sencillez, tanto la carga económica que supone para él el contrato celebrado, como la carga jurídica, y al tratarse de un parámetro abstracto se situaría fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del denominado 'error vicio'.
En consecuencia, y por aplicación de la doctrina establecida en la anterior sentencia, reiterada en otras posteriores, si bien los intereses remuneratorios están al margen de un control de contenido, sí que están sometidos, cuando, como en el caso de que nos ocupa, están ínsitos en un contrato celebrado con consumidores, al doble control de transparencia, que va más allá del control de inclusión a que se refiere el art. 7 LCGC, y que suponen que el adherente conozca o pueda conocer la carga económica y jurídica que derive para él del contrato en cuestión. En este marco se analizará pues la impugnación de la apelante por lo que se refiere a los intereses remuneratorios u ordinarios.
Sentado lo anterior, no puede, sin embargo, acogerse la pretensión de los recurrentes.
La pretendida manipulacióndel Euribornada tiene que ver con la transparencia y claridad a que se refiere el Tribunal Supremo, y que la cláusula de autos observa perfectamente. En este caso, resulta meridianamente claro, comprensible y transparente cual iba a ser el coste económico de la operación, por referencia a un tipo, como es el Euribor, que se publica en el BOE, más un diferencial fijo''.
Los criterios de la sentencia citada y parcialmente transcrita son plenamente aplicables en este caso por lo que se rechaza la nulidad pretendida.
Respecto a las cláusulas de comisiones y gastos, en cuanto a la comisión de apertura, compartimos los razonamientos de la sentencia en cuanto a que no constituye una cláusula abusiva.El Tribunal Supremo, en su sentencia núm. 44/2019, de 23 de eneroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 2982/2018), después de referirse a la normativa sectorial que regulaba la comisión de apertura, expone: ' Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.
14.- La normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE), pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y, desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto.
15.- El hecho de que esas actuaciones iniciales sean 'inherentes' a la actividad de la entidad financiera destinada a la concesión del préstamo, no impide que esta pueda estructurar el precio de sus servicios distinguiendo el interés remuneratorio y la comisión de apertura, ni implica que el cobro de esta comisión incurra en la abusividad prevista en el art. 87.5 TRLCU.
16.- No debe olvidarse que la normativa que regula esta materia configura la comisión de apertura como aquella que se cobra por actuaciones 'inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'. Así lo hacía la norma tercera, apartado 1-bis-1.º, de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción que le dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, y así lo hace la Ley 2/2009, de 31 de marzo.
(...)
20.- Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es 'proporcionado' al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática.
Además, impediría la fijación de su cuantía por anticipado, de modo que sea posible que el cliente conozca tal importe antes de solicitar la concesión del préstamo. La fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias.
21.- En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones' en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembreJurisprudencia citadaSAP, Barcelona, Sección 1ª, 14-12-2017 (rec. 380/2016 )) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei.
Es, por tanto, incorrecta la invocación que hace la Audiencia a la incidencia negativa en el 'equilibrio prestacional' por la falta de prueba de la proporcionalidad entre el coste del servicio retribuido y el importe de la comisión de apertura que se hace en la sentencia recurrida.
22.- La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la 'comisión de riesgo' objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE'.
Según esta jurisprudencia, la comisión de apertura está excluida del control del contenido, pero como componente del precio del préstamo, está sujeta al control de transparencia.
Se ha discutido si la doctrina jurisprudencial expuesta entra en contradicción con la posición del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se recoge en su sentencia de 16 de julio de 2020. No desconocemos que se ha cuestionado si esta sentencia es contraria a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo sobre la comisión de apertura.
Hacemos nuestra al respecto la interpretación que la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial expone en su sentencia núm. 2468/2020, de 20 de noviembre. Bajo la rúbrica 'Valoración de la comisión de apertura a partir de la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020. La comisión de apertura como parte integrante del precio', expone la sentencia: '1. Consideramos que la resumida jurisprudencia del Tribunal Supremo que hemos expuesto sobre la validez de la cláusula relativa a la comisión de apertura se ajusta a la reciente Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020. En efecto, el Tribunal Supremo concluye que 'la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales '. Recordemos que, de acuerdo con el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá ' a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre el precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida', siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. Como recuerda la propia Sentencia del TJUE, son dos las categorías de cláusulas excluidas del control de contenido: de un lado, las que definen el objeto principal del contrato y, de otro, las relacionadas con adecuación entre precio y retribución, por un parte y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otras.
2. El TJUE señala que ' incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal (véase, por analogía, la sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 33 y jurisprudencia citada)'. Esto es, tras señalar que corresponde al juez nacional apreciar, atendida (i) su naturaleza, (ii) el sistema general y las estipulaciones del contrato de préstamo y (iii) el contexto jurídico y fáctico, si la cláusula constituye un componente esencial del contrato y si forma parte del precio, el TJUE indica un único criterio orientador (apartado 63): 'el alcance exacto de los conceptos de 'objeto principal' y de 'precio', en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de 'coste total del crédito para el consumidor''. Una comisión de apertura, añade el mismo apartado, ' no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este'.
3. Sin embargo, el Tribunal Supremo, al concluir que la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo, no lo hace por el mero hecho de formar parte del coste total del crédito o por integrarse, como garantía de transparencia, en el TAE. Antes al contrario, atiende a su naturaleza, a la configuración legal de la comisión de apertura y a su reconocimiento en nuestro derecho interno, con expresa delimitación de los servicios a los que responde. Esto es, en línea con lo señalado por la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, valora el 'contexto jurídico y fáctico', su 'naturaleza', 'el sistema general' y las propias 'estipulaciones del contrato de préstamo'. Reproducimos a continuación los pasajes relevantes de la Sentencia del TS de 23 de enero de 2019 de los que se deduce con claridad que la consideración de la comisión de apertura como parte del preciso resulta de la naturaleza de la comisión y de su contexto jurídico:
9 (...) No es aceptable la tesis mantenida por la Audiencia Provincial, según la cual solamente el interés remuneratorio tendría la naturaleza de precio del préstamo. Tal como expone la recurrente, la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.
10.- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y solo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario.
11.- Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.
Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.
12.- La normativa posterior a la concesión del préstamo objeto de este litigio, que ha supuesto un progreso en la protección del cliente bancario, ha previsto también la existencia y licitud de esa comisión de apertura.
La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, contiene una regulación de la comisión de apertura en términos prácticamente idénticos a los de la Circular 8/1990.
Y la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, prevé:
'En el apartado 'Otros componentes de la TAE' se enumerarán todos los demás gastos integrados en la TAE, incluidos los que deben abonarse una sola vez, como las comisiones de administración, y los gastos recurrentes, como las comisiones de administración anuales'.
4. Según el Tribunal Supremo, la propia naturaleza del préstamo y las operaciones necesarias para su concesión muestran que la etapa inicial del préstamo exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario. Y es la normativa que regula la actividad bancaria la que prevé la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar, como parte integrante del precio, una comisión de apertura, fijando las condiciones necesarias para asegurar su transparencia (' agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE'). Además, su naturaleza y tratamiento legal es distinto del resto de las comisiones y gastos repercutibles, que deben responder a la prestación de un servicio específico distinto al de su concesión. Por ello el Tribunal Supremo llega a la siguiente conclusión: ' el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.'
5. En definitiva y como conclusión, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, ajustada a los criterios de la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, la comisión de apertura, en atención a su naturaleza y contexto jurídico, es un componente sustancial del precio del préstamo que retribuye un servicio definido normativamente. Mientras que la comisión de apertura, según su configuración legal, compensa todos los servicios necesarios para la preparación y concesión del préstamo, el interés remuneratorio retribuye la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo'.
Expuesto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo no contradice la del Tribunal de Justicia de la Unión de Europea, y analizando el caso concreto, concluimos que la comisión de apertura pactada es transparente. Aparece perfectamente identificada en la estipulación cuarta. Se fija como un porcentaje sobre el capital prestado, del 0,75%, que es objeto de un único abono en el momento de la formalización del contrato. No podemos así considerar que la estipulación no sea transparente. El razonamiento se rechaza.
Y en este punto tenemos que precisar, además, que ninguno de los demandados planteó en la contestación de la demanda la excepción de compensación y tampoco presentó reconvención en cuanto a los efectos que podrían derivarse de la nulidad pretendida. En concreto, en su contestación, el apelante Sr. Jose María no hizo la petición de compensación y la de la Sra. Micaela pidió la restitución de las cantidades indebidamente pagadas pero no como compensación sino como efecto de la nulidad. Así, a la improcedencia de la nulidad de la comisión de apertura se une la falta del debido tratamiento procesal de su planteamiento.
Finalmente, en lo que se refiere a la cláusula de gastos, no hay objeto pues la sentencia ya los rechazó. Y en lo que hace a una hipotética compensación de los ya pagados, asiste la razón a la apelada. Está plenamente justificado que se rechace la compensación ya que ninguna prueba se ha aportado por los demandados sobre si pagaron cantidades en concepto de gastos, por lo que la nulidad declarada en la sentencia de instancia no puede aminorar la condena por compensación. Y, en todo caso, le sería aplicable lo expuesto respecto a la comisión de apertura ya que en la contestación no se planteó la excepción.
Decisión.
CUARTO.- A la vista de los razonamientos expuestos procede desestimar los recursos de apelación y confirmar la sentencia de instancia.
Costas
QUINTO.-Respecto a las costas de apelación procede su imposición a los apelantes, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que no concurren las dudas de hecho o de derecho que derogan el principio del vencimiento.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española
Fallo
EL TRIBUNAL ACUERDA:Se desestiman los recurso de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los demandados Jose María y Micaelacontra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Sabadell con fecha 27 de junio de 2019 en sus autos de Juicio Ordinario núm. 643/2017; con confirmación íntegra dela referida sentencia.
Las costas de la apelación se imponen a los apelantes.
Con pérdida del depósito consignado.
La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.
Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.
Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.
