Sentencia CIVIL Nº 42/2022, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 342/2020 de 27 de Enero de 2022

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

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TEL.: 977920103

FAX: 977920113

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N.I.G.: 4316342120198146711

Recurso de apelación 342/2020 -D

Materia: Juicio verbal desahucio

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 (UPAD)

Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 311/2019

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Beneficiario: Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Concepto: 4249000012034220

Parte recurrente/Solicitante: Jacinto

Procurador/a: Montserrat Vellve Foix

Abogado/a: ESTEBAN GARCÍA RIFATERRA

Parte recurrida: TEANA INVESTMENTS, S.L.U., IGNORATS OCUPANTS C/ DIRECCION001, NUM000 DIRECCION002

Procurador/a: RAIMUNDA MARIGO CUSINE

Abogado/a: DELIA REBOLLO PATIÑO

SENTENCIA Nº 42/2022

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Luis Rivera Artieda (PONENTE)

Magistrados

Dª. Matilde Vicente Díaz

D. Manuel Galán Sánchez

En Tarragona, a 27 de enero de 2022.

Visto ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación número 342/2020, interpuesto en representación de DON Jacinto, representado por la Procuradora Doña Montserrat Vellvé Foix y defendido por el Letrado Don Esteban García Rifaterra, contra la sentencia dictada en fecha 4 de febrero de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, en juicio verbal de desahucio por precario nº 311/2019, al que se opuso TEANA INVESTMENTS, S.L.U, representada por la Procuradora Doña Raimunda Marigó Cusine y defendida por la Letrada Doña Delia Rebollo Patiño, se dicta, previa deliberación, la siguiente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que con estimación plena de la demanda promovida por la representación de Teana Investments S.L.U, contra ignorados ocupantes de la vivienda sita en la calle DIRECCION001, nº NUM000, paraje DIRECCION002, de DIRECCION000, notificados e identificados en la persona de Jacinto:

1- Decreto haber lugar al desahucio de la parte demandada de la finca sita en la calle DIRECCION001, nº NUM000, paraje DIRECCION002, de DIRECCION000 y, por consiguiente, a que la parte demandada entregue a la actora la posesión de la meritada finca.

2- Condeno a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración y, en consecuencia, a que desaloje, deje libre y expedita y a disposición de la parte actora la referida finca con apercibimiento de lanzamiento si no lo hace voluntariamente dentro del plazo de un mes desde la firmeza de esta sentencia.

3- Condeno a la parte demandada al pago de las costas.'

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de DON Jacinto, con base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a la parte actora del recurso presentado, por TEANA INVESTMENTS, S.L.U, se formuló oposición, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Llegadas las actuaciones a esta Sala y personadas las partes señaló vista para la deliberación, votación y fallo el día 27 de enero de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, en un juicio de desahucio por precario previsto en el art. 250.1.2 de la LEC, estimó íntegramente la demanda y acordó el desalojo del inmueble objeto de procedimiento, se alza la parte demandada comparecida como ocupante del inmueble de autos. Se alude, como primer motivo de apelación a la infracción de los artículos 282, 283 y 285 de la LEC respecto a la inadmisión y falta de práctica de la prueba. Se reseña que fue rechazada en la vista la petición de averiguación patrimonial de la parte actora para acreditar que era un gran tenedor de vivienda y, respecto al informe sobre el riesgo de exclusión residencial que fue interesado de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000, se admitió recabarlo a efectos de ejecución, lo que provoca una grave indefensión, pues es necesario tal informe para decretar el desahucio. También fue impertinente el rechazo de la prueba testifical de la compañera sentimental del demandado comparecido, la Sra. Purificacion, en orden a acreditar las condiciones económicas de la unidad familiar y el tiempo de ocupación. También se alegó la infracción de los artículos 5.2 de la Ley 24/2015 y 5.7 del Decreto-Ley 17/2019, siendo que el preceptivo ofrecimiento de un alquiler social antes de la interposición de la demanda judicial también es aplicable en situaciones de precario, debiendo constar en actuaciones el informe relativo a la vulnerabilidad en situaciones de riesgo de exclusión residencial. La falta de oferta de alquiler social y de informe de riesgo de exclusión residencial determina que hubiera debido desestimarse la demanda de precario. También se impugna el pronunciamiento relativo a las costas aunque se rechacen las pretensiones de fondo, debido a la complejidad de la materia, que está en constante evolución legislativa y jurisprudencial. En el suplico de recurso se peticiona con carácter principal se rechace la demanda de desahucio, con condena en costas a la parte actora o, subsidiariamente, se acuerde la nulidad de todo lo actuado desde el día anterior a la celebración de la vista de juicio el 4 de febrero de 2020, reintegrando las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 para que acuerde la celebración de vista oral y la práctica de las pruebas solicitadas, esto es, practique la testifical de Doña Purificacion, oficie a los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000 para que remitan informe de riesgo de exclusión social del recurrente y su familia, así como certificación de que no se ha rechazado oferta de realojamiento y proceda a la averiguación patrimonial de la actora, por ser diligencias imprescindibles para solicitar, en caso de lanzamiento, suspensiones o aplazamientos, todo ello con suspensión del plazo para el lanzamiento e imposición de costas a la parte apelada.

La parte apelada solicita la confirmación de la resolución recurrida, con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

SEGUNDO.- Articula defectuosamente la parte recurrente una petición de nulidad de actuaciones retrotrayéndolas al día anterior a la celebración de la vista en aras a que se acuerde por el Juzgado nuevo señalamiento y la práctica de la prueba que se interesó en su día y no llegó a practicarse, pues verifica esta petición subsidiariamente a un pedimento principal de estimación del recurso con desestimación de la demanda de desahucio en el fondo. No puede mantenerse lógicamente que las actuaciones son válidas para el caso de que con carácter principal se estime el recurso y se considere improcedente la acción de desahucio, pero nulas para el caso de que no se aprecie la oposición en cuanto al fondo. Por otra parte, tampoco se entiende, si la infracción procesal determinante de indefensión y de nulidad se verificó al admitir la prueba, por qué debe reputarse nulo el íntegro juicio negando eficacia a la propia proposición probatoria del recurrente verificada en la vista.

El art. 459 de la LEC reseña que en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

Para la nulidad de actuaciones no solo es necesario que se haya producido una infracción procesal que no haya podido denunciarse y subsanarse en la instancia, sino que debe haberse producido efectiva indefensión. Así el art. 225.3º de la LEC determina la nulidad de los actos procesales: ' Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión'.

La doctrina jurisprudencial tiene establecido reiteradamente que la nulidad de actuaciones ha de ser admitida con criterios restrictivos, así en sentencias de 12.7.1989, 5.11.1990, 8.10.92, 28 de enero de 1993 y la STS, Sala Segunda, de 17.3.1998, apuntando la última que el tratamiento de la nulidad en nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial se caracteriza por exteriorizar un decidido interés por la conservación de los actos procesales, de tal manera que fuera de los casos de falta de jurisdicción y competencia o cuando la actuación procesal se realiza bajo violencia o intimidación, la nulidad no opera por la simple apreciación de un vicio de procedimiento, sino que es necesaria la concurrencia de un elemento aglutinador de todos ellos que no es otro que la producción de una efectiva y verdadera indefensión.

De acuerdo con las sentencias del Tribunal Constitucional 155/1998, 290/1993 y de la STS 31.5.1994 la indefensión solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos, con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de la potestad de alegar y, en su caso, justificar, sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción.

Es copiosa la jurisprudencia que apunta que únicamente cabe acoger el radical efecto de la nulidad cuando la indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto, y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución española, sea algo real, efectivo y actual, nunca potencial y abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por lo que, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal; no bastando la existencia de un defecto procesal, si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca, ( STS, Sala Segunda, de 22 de abril de 2002, que cita las SSTC 181/1994, de 20 de junio, 316/1994, de 28 de noviembre, 137/1996, de 16 de septiembre, y 105/1999, de 14 de junio); no procediendo, en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del proceso hubiera permanecido inalterado de no haberse producido la transgresión denunciada.

Para que pudiera decretarse una nulidad de actuaciones como la pretendida no basta con que concurra una infracción procesal, ni tampoco con que se alegue una abstracta situación de indefensión, sino que se precisa que se produzca una indefensión material o concreta 'un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa' ( STS 30/10/2009 ). Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando cómo se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.

El examen de la vista permite comprobar que la parte demandada peticionó como prueba se verificase averiguación patrimonial de la parte actora a través del punto neutro judicial-Registros de la Propiedad, en aras a acreditar que se trataba de un gran tenedor, se oficiase a los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000 para que remitiese informe sobre riesgo de exclusión residencial y se certificase que los ocupantes de la vivienda radicada en la C/ DIRECCION001, número NUM000, no habían rechazado en los últimos dos años ninguna oferta de realojamiento y la testifical de la Doña Purificacion. En su decisión inicial el Juez inadmitió la prueba de averiguación patrimonial de la parte actora, destacando que no se había interesado con anterioridad a la vista y la misma no podía suspenderse, ni estaba autorizado acordar una diligencia final. Sí se reputó pertinente la solicitud de que se oficiase a los Servicios Sociales en los términos interesados, pero a efectos de ejecución y no como prueba en fase declarativa y se admitió la testifical. Recurrió la parte actora la admisión del oficio a los Servicios Sociales y la testifical de Doña Purificacion y la parte proponente impugnó el recurso, reseñando que el informe de los Servicios Sociales sobre el riesgo de exclusión residencial podía tener relevancia a efectos de suspensión o aplazamiento del lanzamiento. Recurrió la parte demandada solo la inadmisión de la averiguación patrimonial de la parte actora para determinar si era gran tenedor. El órgano judicial estimó en parte el recurso de reposición de la parte actora inadmitiendo la testifical de Doña Purificacion, pareja sentimental del demandado comparecido, al considerar que, efectivamente, como residente en el domicilio debía considerarse parte en el proceso y no testigo, pero confirmó la admisión del oficio interesado a los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000, en los términos en que se había admitido, no como prueba pertinente antes de dictar sentencia en fase declarativa, sino por su posible relevancia en ejecución a efectos de resolver sobre el lanzamiento una vez declarado pertinente el desahucio. Se desestimó el recurso de la parte demandada sobre la pretendida averiguación patrimonial interesada tardíamente en la vista.

En atención a lo expuesto, no puede la parte demandada aducir infracción procesal e indefensión al no contar con el informe del Ayuntamiento de DIRECCION000 antes de dictarse sentencia de desahucio, pues consintió expresamente que fuese recabado en fase de ejecución y a los efectos de resolverse sobre la suspensión o aplazamiento de lanzamiento e incluso impugnó el recurso de la parte actora para que se mantuviese la decisión judicial sobre esta prueba. Es decir, que la parte demandada, que consintió la decisión judicial adoptada sobre el oficio a los Servicios Sociales interesado con relevancia en la ejecución, no puede pretender ahora la nulidad de la vista por no obrar en autos dicho informe a efectos de dictar sentencia en fase declarativa.

En orden a la testifical de la pareja sentimental del recurrente que fue finalmente inadmitida por el órgano judicial, ninguna infracción procesal determinante de indefensión se generó, pues difícilmente puede acordarse la testifical de quien tiene la condición de parte demandada como ocupante del inmueble. Así lo indicó expresamente la contestación a la demanda, al folio 68 vuelto y lo reseñaba la propia Purificacion en la solicitud dirigida al Ayuntamiento de DIRECCION000 al folio 70. Por tanto, podía haber declarado como parte si la parte actora hubiese interesado su interrogatorio, pero no como testigo a instancia de otro ocupante. La prueba estaba correctamente denegada.

Tampoco se considera verificada infracción procesal alguna al denegarse la prueba relativa a la averiguación patrimonial inmobiliaria de la parte actora en aras a determinar su condición de gran tenedor. Al margen del motivo atendible expresado por el órgano judicial, en la medida en que no se había interesado tal averiguación antes de la vista y no era admisible la suspensión en base a una solicitud probatoria de documental que se deducía el día del juicio, siendo que tampoco consta haberse verificado en la contestación la designación a que hace referencia el artículo 265.2 de la LEC, se trata de una prueba impertinente e inútil y por tanto inadmisible de acuerdo con el artículo 281.1 y 283. 1 y 2 de la LEC, al no poder sustentar la pretendida infracción de la Ley 24/2015 la impugnación de la acción de desahucio en fase declarativa, como seguidamente veremos. En todo caso, si toda la prueba propuesta estaba destinada a acreditar la situación de riesgo de exclusión residencial y la condición de la parte actora de gran tenedor en orden a determinar la improcedencia de la acción de desahucio por inaplicación de las determinaciones de la Ley 24/2015, la prueba se antoja inútil en fase declarativa al no resultar aplicable tal Ley.

A todos los motivos aducidos para descartar la nulidad de actuaciones debe añadirse que la parte recurrente, que manifiesta haber padecido indefensión por la falta de la práctica o denegación de la prueba, no ha propuesto su práctica en segunda instancia de acuerdo con el artículo 460.2 de la LEC. Se ha perdido por causa imputable al propio recurrente la posibilidad de practicar la prueba en esta alzada, caso de haber sido posible y ello ya permite descartar indefensión alguna o fundar la nulidad de actuaciones pretendida subsidiariamente.

TERCERO.- En orden a la pretendida infracción de los artículos 5.2 de la Ley 24/2015, de 29 de Julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética y 5.7 del Decreto-ley 17/2019, de 23 de Diciembre, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda, debe recordarse que la STS, Sala 1a, de 28 de febrero de 2017 reseña: ' Esta sala ha definido el precario como 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda, o también porque nos otorgue una situación de preferencia respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre )'.

Y partiendo de este concepto de precario que establece la Jurisprudencia y que avala un concepto amplio de precario, para el éxito de la acción deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Legitimación activa, -título del que derive la posesión real-. 2) Identificación de la finca. 3) Legitimación pasiva, que el demandado disfrute o tenga el precario una finca- disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real, o de manera ilegítima sin autorización o contra la voluntad del propietario.

En este caso, acreditado el dominio por parte de la actora del inmueble de autos e identificada la finca, la propia demandada reconoce su ocupación y no alega ni acredita título legítimo para mantener su posesión. Cabe preguntarse si es factible la revocación de la sentencia que se interesa en base a la situación de riesgo de exclusión residencial, con alegada presencia de menores.

El art. 5.2 de la Ley 24/2015, de 29 de Julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, en la redacción al tiempo de interponer la demanda, señalaba: ' antes de interponer cualquier demanda judicial de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de alquiler, el demandante debe ofrecer a los afectados una propuesta de alquiler social, si el procedimiento afecta a personas o unidades familiares que no tengan una alternativa propia de vivienda y que estén dentro de los parámetros de riesgo de exclusión residencial definidos por la presente ley, lo cual debe comprobar el propio demandante, requiriendo previamente la información a los afectados, y siempre que se dé uno de los siguientes supuestos:

a) Que el demandante sea persona jurídica que tenga la condición de gran tenedor de vivienda.

b) Que el demandante sea persona jurídica que haya adquirido posteriormente al 30 de abril de 2008 viviendas que sean, en primera o en ulteriores transmisiones, provenientes de ejecuciones hipotecarias, provenientes de acuerdos de compensación de deudas o de dación en pago o provenientes de compraventas que tengan como causa la imposibilidad de devolver el préstamo hipotecario'.

Como se ve, la norma, en la redacción vigente al tiempo de interponerse la demanda, solo estaba prevista para los procesos de ejecución hipotecaria o de desahucio por falta de pago, pero no para los juicios de desahucio por precario como el presente caso y era inaplicable al proceso que nos ocupa.

Es cierto que la citada norma se vio modificada por el Decreto-ley 17/2019, de 23 de Diciembre, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda, al añadir a la misma en su artículo 5.7 una disposición adicional, la primera, luego modificada por la Ley 5/2020, de 29 de abril y por el Decreto Ley 37/2020 , de 3 de noviembre, de refuerzo de la protección del derecho a la vivienda ante los efectos de la pandemia de la COVID-19, en la que se indicó que la obligación a que hace referencia el artículo 5.2 , de ofrecer una propuesta de alquiler social antes de interponer determinadas demandas judiciales, se hacía extensiva en los mismos términos a cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una deuda hipotecaria y a las demandas de desahucio por expiración del termino y a las de desahucio por precario, cuando, en este último caso, el demandante tuviera la condición de gran tenedor de acuerdo con las letras a y c del apartado 9 del artículo 5 y concurriesen una serie de circunstancias que establecía la norma.

Al dictarse la citada norma consideró la doctrina mayoritaria de las Audiencias Provinciales en Cataluña que no se configuraba un requisito de procedibilidad cuya ausencia determinase la absolución de la instancia o la suspensión del proceso hasta que se formulase una oferta de alquiler social. No se dispone tal requisito previo en las normas procesales que regulan el proceso del art. 250.1.2 de la LEC, que son las establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil y lo cierto es que el Estado tiene competencia exclusiva en esta materia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 149.1.8 de la Constitución Española. La ley 24/2015 y la modificación introducida por el Decreto-ley 17/2019, de 23 de diciembre, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda, con sus modificaciones posteriores, no establecían un requisito procedimental que pudiera comportar la suspensión del procedimiento, la inadmisión a trámite de la demanda, o la desestimación de la acción de desahucio por precario.Sin perjuicio de las consecuencias administrativas de esta falta de oferta de alquiler social, su ausencia no impediría la admisión a trámite de la demanda y la sustanciación del proceso, conforme a las normas aplicables, que son las de la LEC.

Sobre la inaplicabilidad de la Ley 24/2015 a un supuesto de precario y el ofrecimiento de un alquiler social se pronunció, entre otras muchas en el mismo sentido, la SAP de Barcelona, sección 4, del 10 de junio de 2020 ( ROJ: SAP B 3847/2020 - Sentencia: 487/2020 Recurso: 1058/2019:

' Finalmente, en cuanto a la aplicación al caso de la Ley 24/2015, del 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética y de la Ley 4/2016, de 23 de diciembre, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial, tampoco ha sido alegado en primera instancia, si bien, a los solos efectos de agotar el debate, y puesto que la apelante afirma que debería haberle sido ofrecido un alquiler social, señalamos que, al tiempo del recurso, ni la Ley 24/2015, del 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética ni la Ley 4/2016, de 23 de diciembre, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial resultan aplicables al caso, al no tratarse de un procedimiento de ejecución hipotecaria ni un desahucio por falta de pago de la renta.

En cualquier caso, y puesto que se insiste por la apelante en el ofrecimiento de alquiler social, conviene aclarar aquí que, en razón de los acuerdos adoptados en la reunión de fecha 21 de febrero de 2020 de los Presidentes/as de las Secciones Civiles de esta Audiencia, al amparo de lo previsto en los arts. 264 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 57.1c) del Reglamento 1/2000, de los Órganos de Gobierno de Tribunales , a los fines de la unificación de criterios, se adoptó por unanimidad lo siguiente:

'El ofrecimiento de un alquiler social del art.5, apartados 2 y 3, y la disposición adicional primera de la Ley 24/2015, de 29 de julio , en la redacción dada por el Decreto-ley 17/2019, de 23 de diciembre, no puede ser considerado un requisito de procedibilidad o de admisibilidad de la demanda judicial de ejecución hipotecaria, o de cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una acción hipotecaria, o de desahucio por impago de alquiler, extinción del plazo, o de precario, con la consecuencia jurídica de que su incumplimiento determine la inadmisión de la demanda.

La consecuencia jurídica del incumplimiento de la obligación legal de ofrecimiento de un alquiler social, antes de la demanda judicial de ejecución hipotecaria, o de cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una acción hipotecaria, o de desahucio por impago de alquiler, extinción del plazo, o de precario, es la imposición por la Administración competente, en su caso, de las sanciones administrativas previstas en la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda.'.

En la misma línea se pronunció la Junta de Magistrados de la Audiencia Provincial de Girona de 10 de febrero de 2020, a raíz de la reforma operada por el Decreto-ley 17/2019 y lo recuerda la SAP de Girona sección 13 del 17 de noviembre de 2020 ( ROJ: SAP B 11937/2020 - Sentencia: 784/2020 Recurso: 814/2019.

Pero es que, además, se ha dictado Sentencia 16/2021 el 28 de enero de 2021 por el Pleno del Tribunal Constitucional en el recurso de inconstitucionalidad 2577/2020 contra numerosos preceptos del Decreto-Ley 17/2019 y, entre los preceptos reputados inconstitucionales y por tanto declarados nulos, se incluye el art. 5.7 del citado Decreto Ley, que es precisamente el que añade la disposición adicional primera a la Ley de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, extendiendo la regulación de la oferta de alquiler social a la situaciones de precario en determinadas condiciones y el que se reputa infringido por la parte recurrente.

La sentencia dictada, al acoger en fase declarativa una acción amparada en el Ordenamiento tampoco vulnera disposición alguna. Evidentemente, se habrá de velar por la protección de los menores, pero ello no supone un motivo de impugnación de la acción deducida y al resultado del pleito en fase declarativa, sin perjuicio de la adopción de las medidas oportunas en ejecución de sentencia. En este sentido se pronuncia la SAP de Barcelona, sección 13 del 17 de noviembre de 2020 ( ROJ: SAP B 11937/2020 - Sentencia: 784/2020 Recurso: 814/2019), o SAP de Barcelona, sección 4, del 25 de septiembre de 2020 ( ROJ: SAP 965/2020 - Sentencia: 223/2020 Recurso: 182/2020).

La situación de riesgo de exclusión residencial y la posible presencia de menores en el inmueble, al margen de que no están debidamente acreditadas en autos, no tienen la virtualidad en erigirse en causa de impugnación de la acción ejercitada, como pretende la parte recurrente, ni cabe la suspensión de la condena al desalojo como pronunciamiento de la sentencia declarativa. Debe significarse que nos encontramos en la fase declarativa del proceso y otra cuestión es la fase de ejecución en que, ante una situación de vulnerabilidad y riesgo debidamente evaluados, máxime si están implicados menores, puedan adoptarse las medidas pertinentes por el órgano encargado de la ejecución, sin que exista motivo para sustentar la impugnación de la acción o amparar la suspensión del procedimiento en segunda instancia, en que se trata de determinar si la parte demandada debe o no ser desahuciada, siendo el lanzamiento cuestión que atañe a la ejecución. En definitiva, deberá plantear la parte demandada una pretensión de obtener un alquiler social o de suspensión del lanzamiento en trámite de ejecución de sentencia, sin que se impida que esta Sala dicte sentencia confirmando la estimación de la demanda en fase declarativa, al concurrir los presupuestos para su estimación.

CUARTO.- En orden a la impugnación del pronunciamiento relativo a las costas, la desestimación íntegra de la demanda conlleva su imposición a la parte demandada, de acuerdo con el artículo 394.1 de la LEC.

No excluye la aplicación del principio de vencimiento la alegada complejidad de la materia. Respecto a las serias dudas de hecho o de derecho en la sentencia de del 08 de junio de 2020, ROJ: SAP T 693/2020 - Sentencia: 208/2020, Recurso: 889/2018,de esta Sala dijimos:

'Respecte als al·legats 'seriosos dubtes de dret i de fet', i com deia la SAP Tarragona de 26 d'octubre de 2006 , 'el art. 394.1º de la LECLegislación citadaLEC art. 394.1 establece el principio de vencimiento objetivo en materia de costas, salvo que el Juzgador -y de un modo excepcional-, aprecie que el asunto presentaba serias dudas de hecho o de derecho, y para estos casos, el párrafo segundo de dicho precepto, establece que para apreciar si el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho, habrá de tenerse en cuenta 'la jurisprudencia recaída en casos similares'.

A tal respecto debemos recordar que como indicaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1994 , la jurisprudencia 'ha razonado en numerosas sentencias (entre otras, S 22 junio 1993 ) el alcance del cambio operado por virtud de la modificación que introdujo la reforma del art. 523 LECLegislación citadaLEC art. 523 por ley 34/84, de 6 agosto , fundada en el principio ''victus victoris', o criterio del vencimiento objetivo, pero también ha reconocido la posible suavización de la referida condena que se infiere de la propia literalidad del precepto, aunque por la modificación que representa del principio general tenga que razonarla debidamente el juez, apreciando y señalando las circunstancias excepcionales que conducen a aquella ( STS 2 julio 1991 ). Esta libertad de apreciar 'justos motivos'' que hagan quebrar el principio general supone una ''discrecionalidad razonada'' que corresponde ser apreciada por el Tribunal ''a quo'' no siendo susceptible de revisión casacional ( STS 30 abril 1991 ).'

Ahora, conforme al art. 394 L.E.C. de 2000 Legislación citadaLEC art. 394, el concepto es más restringido, pues no hay remisión al concepto indeterminado de circunstancias excepcionales, sino que se limita a dos elementos: las serias dudas de hecho o de derecho, o de ambos. Como tales, han de ser serias y razonablemente fundadas, o lo que es lo mismo contrarias al buen hacer de las partes o profesional de los letrados intervinientes, y han de ser fundadas de acuerdo con la jurisprudencia en torno a la cuestión debatida'.

Todo debate jurídico presenta divergencias o alguna duda, pero en este caso se requiere que sean graves, importantes o de consideración para que justifiquen la no imposición de las costas al vencido O como señala la SAP de Valencia, sección 7 del 25 de noviembre de 2015 ( ROJ: SAP V 4553/2015 - ECLI:ES:APV:2015:4553 ) Sentencia: 321/2015 Recurso: 492/2015:

' A este respecto las 'serias dudas' de que habla la ley ha de ser, no las naturales, comprensibles y justificables divergencias que han dado lugar al debate jurídico, sino dudas 'graves, importantes y de consideración', tal como se recoge el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española y en una de las acepciones de la palabra 'serio'. Las serias dudas han de ser del tribunal, que es quien ha de valorar el grado de dificultad, no las que hayan podido tener los litigantes. Ha de partirse de que la postura de aquéllos es razonable y no carece de base legal, con independencia de cuál sea la suerte final que corra su pretensión y de que, en función de ello, ganen o pierdan el pleito.'.

En el caso de autos no se justifican las serias dudas de derecho y esta Sala mantiene repetidamente desde hace años la doctrina sobre las situaciones de vulnerabilidad en precarios que refleja esta sentencia. No se cita ni una sola resolución que haya resuelto en Cataluña en sentido contrario al indicado por esta Sala.

QUINTO.- Desestimado íntegramente el recurso de apelación, las costas deben imponerse a la parte recurrente, de conformidad con el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Este Tribunal decide DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación deducido por la representación de DON Jacinto contra la sentencia dictada el 4 de febrero de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000, en autos de juicio verbal de desahucio por precario número 311/2019 y, en su consecuencia, se hacen los siguientes pronunciamientos:

1º) Se CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE la aludida resolución.

2º) Se imponen las costas del recurso a la parte apelante.

Modo de impugnación: recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos. El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

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