Sentencia Civil Nº 420/2009, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 238/2009 de 22 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00420/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MURCIA

Sección 001

Domicilio : PASEO DE GARAY Nº5 3ª PLANTA PALACIO DE JUSTICIA

Telf : 968229183

Fax : 968229184

Modelo : SEN00

N.I.G.: 30030 37 1 2009 0102232

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000238 /2009

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de MURCIA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000824 /2007

RECURRENTE :

Procurador/a :

Letrado/a :

RECURRIDO/A : CONSTRUCCIONES JEDIAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CASTILLA LA MANCHA

Procurador/a : OLGA NAVAS CARRILLO

Letrado/a :

SENTENCIA Nº 420/09

ILMOS SRES

D. Andrés Pacheco Guevara

Presidente

D. Cayetano Blasco Ramón

Dª. Cristina Plá Navarro

Magistrados

En la Ciudad de Murcia a veintidós de septiembre de dos mil nueve.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de juicio Ordinario núm. 824/2007, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. siete de Murcia, entre las partes, como actora y demandada en reconvención y en esta alzada apelado, Construcciones Jedial, Sociedad Cooperativa de Castilla La Mancha, representada por la Procuradora Sr. Navas Castillo, y defendida por el Letrado Sr. Molina de Benito, y como demandada y demandante en reconvención, y en esta alzada apelante, Excavamur S.L., representada por el Procurador Sr. Martínez García y defendida por la Letrada Srª. Balanza Gómez, siendo también codemandada y apelada en esta alzada, Junta de Compensación Las Campanillas, representada por la Procuradora Srª. Galindo Marín y defendida por el Letrado Sr. Párraga Navarro, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Cayetano Blasco Ramón, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado, con fecha 30 de septiembre de 2008 , dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: 1.- Que estimando la demanda principal formulada por la mercantil "CONSTRUCCIONES JEDIAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CASTILLA-LA MANCHA, representada por la procuradora Doña Olga Navas Carrillo, contra la mercantil "EXCAVAMUR S.L.", representada por el procurador D. Juan Martínez García, y la JUNTA DE COMPENSACIÓN DEL SECTOR "LAS LAMPARILLAS", representada por la procuradora D.ña Ana Galindo Marín, debo condenar y condeno a las demandadas a que abonen a la actora la suma de TREINTA Y CUATRO MIL CIENTO OCHENTA Y CUATRO euros con CUATRO céntimos (34.184,04) de principal más el interés legal de la citada cantidad desde el 25 de junio de 2007 con el límite en el caso de la segunda de la cantidad que esta adeude a la primera, todo ello con expresa condena al pago de las costas procesales a las demandadas

2.- Que desestimando la demanda reconvencional formulada por la mercantil "EXCAVAMUR S.L.", representada por el procurador D. Julián Martínez García, contra la mercantil "CONSTRUCCIONES JEDIAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CASTILLA-LA MANCHA, representada por la procuradora Doña Olga Navas Carrillo, debo de absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra con expresa condena al pago de las costas procesales a la parte actora- reconviniente."

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, siéndole admitido, y tras los trámites previsto en la L.E. Civil, se remitieron los autos a esta Audiencia, formándose el presente Rollo por la Sección Primera con el núm. 238/2009 , designándose Magistrado Ponente por turno y señalándose deliberación y votación para el día 21 de septiembre.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la mercantil Excavamur S.L. alegando, en síntesis, que en la sentencia de instancia se interpreta y valora erróneamente la prueba, causándole indefensión, precisando que las obras comenzaron en diciembre de 2006, según se refiere en la demanda, y no en diciembre de 2007como se dice en la sentencia, y en diciembre de 2006 aun no estaba suscrito el contrato con la hoy apelante, pues esto tuvo lugar el 25-1-2007. Se afirma que la factura objeto de reclamación nunca llegó a notificarse a la apelante, habiendo sido impugnada la misma al entender que no cumple los requisitos mínimos para que se considere como factura, pues carece de número y no concreta la fecha exacta de emisión. Se argumenta que la factura, que la apelante llama "Nota", se refiere a trabajos realizados en diciembre y enero de 2007, negando que la actora trabajara en diciembre en la obra en cuestión del sector Las Campanillas, sin que quepa sobreentender que se refiera a trabajos de diciembre del 2006, esto es, con anterioridad a la suscripción del contrato entre las partes. Se afirma que no existe documento o cualquier otro medio de prueba que acredite la certificación parcial de los trabajos a que se refiere la actora, y que en cambio sí hay pruebas de que los trabajos se ejecutaron defectuosamente por parte de Jedial, no emitiéndose certificación alguna a la espera de la subsanación de lo mal ejecutado, habiéndose resuelto el contrato por aplicación de su estipulación 108 según consta en documento nº 13 aportado junto con la contestación, refiriéndose, a continuación, a la estipulación 9.4 del citado contrato relativa a la recepción de los trabajos. Discrepa de la conclusión alcanzada por el juzgador sobre que la apelante relegó a la actora de la obligación de cumplir con aquellas exigencias contractuales tales como responsabilidad civil, patronales o seguridad y salud, relativa a que al comenzar los trabajos se aportaran los documentos acreditativos de haber cumplido con tales exigencias. Se alega la "exceptio non rite adimpleti contractus", esto es, la defectuosa ejecución del contrato, apoyándose en los cinco documentos que acompaña con la contestación a la demanda, consistentes en comunicaciones del gerente de Excavamur al encargado de obras de la actora exponiendo los errores que a continuación refiere, señalando que la defectuosa ejecución se acredita no sólo por las declaraciones del jefe de obras de Excavamur S.L., sino también por lo declarado por el Director Técnico del Grupo Generala, al ratificar que fue el jefe de obras de la Generala, Justo , quien manifestó la defectuosa ejecución de varios tramos, siendo subsanados por la hoy recurrente ante la pasividad de la actora, ascendiendo la referida subsanación al importe que refleja el documento nº 6 del escrito de contestación.

SEGUNDO.- Ciertamente en el escrito de demanda se recoge que las obras en cuestión comenzaron en diciembre del año 2006, y ninguna duda cabe que el contrato suscrito entre la parte actora y la codemandada Excavamur S.L. se firmó el 25 de enero del año 2007, según constata el documento nº 1 de los aportados junto con la demanda (folio 7), si bien, aparte de lo singular del hecho de iniciar los trabajos antes de reflejar su contratación por escrito, ninguna otra trascendencia cabe otorgar a ello, admitiendo dicho dislate explicaciones tales como que verbalmente se pactaron y posteriormente se reflejaron tales pactos por escrito, estimando que lo realmente trascendente es la realidad de los trabajos ejecutados y si los mismos se llevaron a cabo correctamente, debiendo decir al respecto que los documentos aportados por la codemandada Excavamur S.L, junto con su escrito de oposición (folios 84 y s.s.), vienen a constatar la realidad de los trabajos ejecutados, pues al poner de manifestó los defectos en tales documentos, implícitamente se admite una previa ejecución de los mismos, constituyendo el documento aportado por la actora como nº 2 (folio 19) el soporte documental en que se refleja la cuantificación de los trabajos efectuados, con lo cual desde esa perspectiva ha de ser valorado el mismo, debiendo otorgarle trascendencia probatoria en cuanto a los datos que refleja en conjunción con otras pruebas, y sin que el hecho de que le fuese notificado a la apelante, o no, dicho documento, permita extraer conclusión alguna, pues la cantidad, sin la aplicación del IVA y sin la partida de 1.469? por ayuda a la albañilería, se corresponde prácticamente con el precio pactado. Reiteramos en cuanto a la cuestión de si en diciembre de 2006 trabajó, o no, la actora en la urbanización Las Campanillas, que lo trascendente es si los trabajos se efectuaron y se hicieron en su integridad, al margen de que se hicieran, o no, defectuosamente, pues eso lo trataremos después, y dicho extremo relativo a la ejecución de los trabajos, aun cuando no se expidiera certificación de ello estimamos que se acredita no sólo a través de las pruebas traídas por el actor, sino que implícitamente ello se desprende de la documentación traída por la codemandada Excavamur S.L., la cual en su escrito de oposición, en el hecho primero, muestra, en cuanto a la ejecución de los trabajos, su conformidad con la fecha de iniciación de los mismos (el actor los fija en el hecho segundo de la demanda en diciembre del 2006), pero disconformidad absoluta en la correcta ejecución, con lo cual hemos de partir de que los trabajos contratados se ejecutaron en su integridad, desplazándose la controversia a si ello se hizo correctamente, lo cual nos lleva a razonar que la resolución contractual instada por la hoy apelante ha de examinarse al hilo de la controversia planteada sobre la defectuosa ejecución y no sobre otros incumplimientos obligacionales relativos a la documentación que se recoge en el apartado 10.1 de las condiciones generales del contrato, pues ello entendemos que debió ponerse de manifiesto y exigirse aun antes de iniciarse los trabajos, pero una vez concluidos estos, y desde el punto y hora en que en las discrepancias surgidas ninguna incidencia tienen tales documentos, no consideramos que constituyan causa para apoyar la resolución pretendida, debiendo reiterar que la controversia se centra esencialmente en si los trabajos realizados y que constituían el objeto del contrato suscrito entre las partes, se llevaron a cabo correctamente o si, por el contrario, se ejecutaron defectuosamente, y a tales efectos hemos de suscribir lo razonado en la sentencia de instancia en su fundamento de derecho cuarto en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en aplicación de lo dispuesto en el art. 217 L.e .c., correspondiendo al demandado el acreditar los hechos impeditivos esgrimidos en su oposición y, en tanto que reconviniente, los hechos constitutivos de su demanda reconvencional, lo que no se estima que se hiciera, debiendo señalar que si nos atenemos al contrato suscrito entre las partes (documento nº 1, folio 7) el objeto del contrato es la realización de las unidades de obra detalladas en el Anexo 1, siendo las partidas más cuantiosas los conceptos relativos a los pozos registros, en tanto que los defectos referidos, en los cinco documentos aportados junto con la contestación a la demanda, se refieren tres de ellos a trabajos de montaje de tubería, tales como repetir la colocación de 150 metros lineales y 153 metros lineales y 160 metros lineales y por error en la colocación, si bien sumados tales metros resulta una cantidad escasa con relación a los 7.000 metros reflejados en el documento nº 2 (folio 19) aportado junto con la demanda (aunque es de constatar que en dicho documentos se habla de tubería y no de pozos), y las comunicaciones se refieren no tanto a que se ejecutara el trabajo defectuosamente, sino a que hay un error en la colocación, lo cual estimamos que viene a cuestionar más la labor de la dirección facultativa que la de la actora, siendo ello extrapolable a las comunicaciones de deficiencias relativas a los pozos, precisando, a su vez, con relación a estos, que en el contrato habla de 241 unidades hasta 3,50 m. de profundidad y 42 hasta 5,60m., y los afectados, según afirma la demandada, serían tres, adoleciendo el documento nº 6 (folio 89) traído por la codemandada Excavamur S.L., del necesario detalle de los trabajos concretos y su coste según lo expresado en los cinco documentos anteriores, resultando sumamente llamativo que la reparación supere la cuantía de los trabajos realizados. Es de precisar que si se observa el contrato suscrito entre las partes (documento número 1 de la demanda, folio 7), en el ANEXO 1 (folio 717) se fijan los trabajos a ejecutar y en cuanto a los tubos no se dice la profundidad por la que han de discurrir; sí se hace, en cambio, en cuanto a los pozos, y en ningún caso respecto a estos se fija una profundidad de seis metros, razón por la que estimamos que para evitar que los tubos fueran a contrapendiente era necesario que la dirección facultativa indicara su profundad en función de la zona por la que los mismos habrían de discurrir, no constando que así se lo indicaran en aquellos tramos concretos donde se detectó el problema, motivo por lo que difícilmente puede considerarse lo ocurrido como una defectuosa ejecución atribuible a la actora.

El testigo Don. Justo , en la vista celebrada en esta alzada, puso manifiesto el hecho de que unos tubos se colocaron de forma que no evacuaban las aguas, si bien también dijo que la excavación la hacia Excavamur y que la mano de obra de colocar las tuberías Jedial, con lo cual introdujo mayor confusión en los hechos, puestos los cinco documentos antes citados lo que refieren es que los tubos no se colocaron a la profundidad adecuada, y si nos atenemos a dicho testigo, ello sería atribuible a Excavamur, que era quien hacía las zanjas, aparte de que esta última en la factura que reclama no hace alusión clara a los trabajos que realizó, sino a la maquinaria utilizada, no siendo inteligible que la misma asciende a una cantidad superior a la objeto de reclamación en la demanda inicial resultante de añadir a la cantidad de 28.000? pactada, 1.460? de horas extras y el IVA.

TERCERO.- Interpone, asimismo, recurso de apelación la codemandada Junta de Compensación de la Unidad de Ejecución única de "Las Lamparillas", alegando falta de legitimación pasiva, negando la condición de promotora, sin que haya realizado contratación alguna, pues la empresa promotora era "Promociones Eurohouse 2010 S.L.", alegando, asimismo, que no se ha acreditado que la apelante deba algo a alguna de las empresas que ocupan posiciones inferiores en la cadena de sucesivas relaciones jurídicas, razón por la que entiende que la misma carece de legitimación pasiva en este proceso. Por otro lado, se alega falta de "litisconsorio pasivo necesario" ya que no se ha demandado al contratista de la obra, Grupo la Generala de Servicios Integrales, proyectos medioambientales, construcciones y obras S.L., que fue quien contrató con Excavamur S.L., ni tampoco a la promotora antes referida. A continuación recoge los mismos argumentos apelatorios que la otra parte apelante, ya resueltos.

En cuanto a la falta de legitimación pasiva ha de ser desestimada en base a los acertados razonamientos contenidos en la sentencia de instancia, que no podemos sino reiterar, basados en lo dispuesto en la legislación urbanística y en las manifestaciones del testigo Sr. Juan Carlos , haciendo nuestros dichos razonamientos.

En cuanto a la falta de litisconsorcio pasivo, hemos de invocar lo dispuesto en el art. 1.144 C.c .

CUARTO.- Así pues, de acuerdo con lo expuesto anteriormente y lo razonado en la sentencia de instancia, procede confirmar la misma, imponiendo a los apelantes las costas procesales de esta alzada (art. 398 L.e .c.).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por Excavamur S.L. y Junta de Compensación Las Lamparillas, a través de sus respectivas representaciones procesales, contra la sentencia dictada en fecha 30 septiembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Murcia en el juicio Ordinario núm. 824/2007 , debemos CONFIRMAR la misma, imponiendo a la parte apelante las costas procesales de esta alzada.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportunos testimonios lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.